Was sind Geschäftsbriefe?

Zu den „Geschäftsbriefen“ zählen alle von einem Unternehmen ausgehenden schriftlichen Mitteilungen, die die geschäftliche Betätigung gegenüber Dritten betreffen und an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind. Dies gilt nicht nur vor der Aufnahme sondern grundsätzlich auch im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen. Auf die äußere Form der Mitteilung kommt es hierbei nicht an. So sind mit Geschäftsbriefen nicht nur Briefe im allgemeinen Sprachgebrauch gemeint, sondern z. B. auch Postkarten und E-Mails. Entscheidend ist, dass der Empfänger die Mitteilung entweder im Original oder in einer Abschrift erhält.

Geschäftsbriefe sind daher z. B.:

• per Telefax oder Telebrief übermittelte Schreiben
• Postkarten
• Geschäftsrundschreiben
• gleichförmige Kaufangebote
• Preislisten
• formularmäßige Mitteilungen oder Erklärungen (z. B. Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Rechnungen und Quittungen)
• Mitteilungen an Arbeitnehmer, wenn sie das Arbeitsverhältnis betreffen (z. B. Kündigung)
• Bestellscheine
• E-Mails

Nicht zu den Geschäftsbriefen zählen solche Mitteilungen, die für einen unbestimmten oder nur durch Gruppenmerkmale bestimmten Personenkreis gedacht sind, z. B.:

• Telegramme
• schriftliche Mitteilungen an die Gesellschafter
• Mitteilungen für einen unbestimmten Personenkreis (z. B. Werbeschriften, Postwurf-Sendungen, Zeitschriftenanzeigen)
• Mitteilungen und Berichte, die sich im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergeben und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in die lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen.

In Zweifelsfällen ist es ratsam, Mitteilungen mit den notwendigen Angaben zu versehen.

Vorgeschriebene Angaben

NichtkaufleuteNicht im Handelsregister eingetragene Gewerbetreibende gelten als Nichtkaufleute. Auf Geschäftsbriefen ist es dem Gewerbetreibenden daher nur über den eigenen Namen möglich, sich zu identifizieren und Verwechslungen mit anderen Gewerbetreibenden zu vermeiden. Eine Verpflichtung zur Angabe ergibt sich aus den gesetzlichen Vorschriften des Wettbewerbsrechts, der Dienstleistungsinformationspflichten-Verordnung sowie dem Umsatzsteuerrecht (Pflichtangaben auf Rechnungen). Es ist deshalb dringend angeraten, im geschäftlichen Verkehr den Vor- und Zunamen kenntlich zu machen. Bei unrichtigen oder irreführenden Angaben drohen wettbewerbsrechtliche Abmahnungen.

Kaufleute
Für alle kaufmännischen Unternehmen (= Kaufleute) sind die Angaben auf Geschäftsbriefen aus Gründen der Sicherheit des Geschäftsverkehrs vereinheitlicht.

Daher sind für alle Kaufleute folgende Angaben zwingend vorgeschrieben:

• die vollständige Firma in Übereinstimmung mit dem im Handelsregister eingetragenen Wortlaut;
• die Rechtsform der Gesellschaft (oHG, KG, GmbH, AG) bzw. den die Kaufmannseigenschaft kennzeichnenden Zusatz eingetragener Kaufmann, eingetragene Kauffrau oder eine Abkürzung wie e.K., e.Kfm., e.Kfr.;
• der Sitz der Gesellschaft;
• das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Handelsregisternummer.

a) zusätzlich bei Personenhandelsgesellschaften (oHG und KG), bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist

• ein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung (GmbH & Co. oHG, GmbH & Co. KG);
• die Pflichtangaben für die Unternehmen, die persönlich haftende Gesellschafter sind (z.B. die Komplementär-GmbH)

b)   zusätzlich bei der Rechtsform GmbH

• alle Geschäftsführer mit Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen
• sofern ein Aufsichtsrat (Beirat) gebildet und ein Vorsitzender bestellt wurde, Familienname mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen des Vorsitzenden.

c)   zusätzlich bei der Rechtsform AG

• alle Vorstandsmitglieder mit Familiennamen und einem ausgeschriebenen Vornamen
• der Vorsitzende des Vorstandes ist als solcher zu benennen
• den Vorsitzenden des Aufsichtsrates mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen. Befinden sich GmbH oder AG in Liquidation, treten die Liquidatoren an die Stelle der Geschäftsführer, was ebenfalls auf dem Geschäftsbrief anzugeben ist.

Wer auf Geschäftsbriefen nicht die erforderlichen Angaben macht, dem drohen wettbewerbsrechtliche Abmahnungen und Zwangsgelder vom Registergericht bis zu 5000 €.

Sonstiges

Konkrete Vorschriften darüber, wo auf dem Geschäftsbrief die Pflichtangaben abgedruckt werden müssen, gibt es nicht. Üblicherweise werden die Pflichtangaben zwar in der Fußzeile aufgeführt, jedoch sind Sie in der graphischen Gestaltung des Geschäftspapiers grundsätzlich frei. Die Angaben müssen jedoch deutlich lesbar sein. Ein Logo kann verwendet werden, solange nicht bestehende Rechte Dritter (z.B. eingetragene Marken) verletzt werden.

Auch zusätzliche Angaben auf dem Geschäftsbrief sind möglich. Empfehlenswert ist es, neben der genauen Anschrift die Telefon- und Faxnummern, E-Mail- und Internet-Adressen sowie Bankverbindung (mit Bankleitzahl) anzugeben.

Wer auf Geschäftsbriefen nicht die erforderlichen Angaben macht, dem drohen wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen und Zwangsgelder vom Registergericht bis zu 5.000 Euro.

Zur förmlichen Beendigung der Rechtsform der GmbH genügt nicht alleine die Einstellung des Geschäftsbetriebs oder der Entzug einer notwendigen Erlaubnis für den Geschäftsbetrieb. Bis zur Löschung im Handelsregister muss die GmbH in der Regel zwei Stadien durchlaufen:

1. Die Auflösung (§ 60 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung = GmbHG) und
2. Die Abwicklung beziehungsweise Liquidation (§§ 66 ff. GmbHG)

Anmerkung: Zu den Besonderheiten bei einer Insolvenz und der Löschung wegen Vermögenslosigkeit siehe unten.

1. Die Auflösung (§ 60 GmbHG)

Der Begriff "Auflösung" bezeichnet das Ende der werbenden Tätigkeit der GmbH und leitet das Stadium der Abwicklung ein. Die Gesellschaft bleibt bestehen, lediglich der Gesellschaftszweck ist nunmehr auf die Abwicklung und Verwertung des Gesellschaftsvermögens gerichtet.

Die Auflösungsgründe einer GmbH sind in den §§ 60-62 GmbHG geregelt. Die Auflösung wird zumeist durch Beschluss der Gesellschafter vollzogen. Es ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen erforderlich, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt. Der Auflösungsbeschluss ist formlos gültig gemäß § 48 GmbHG. Er sollte eindeutig sein und ist sofort wirksam, sofern nicht ein zukünftiges Wirksamkeitsdatum vereinbart ist. Etwas anderes gilt nur, wenn der Auflösungsbeschluss ausnahmsweise zugleich eine Satzungsänderung darstellt: In diesem Fall muss der Auflösungsbeschluss notariell beurkundet werden. Die Auflösungswirkung beginnt erst mit der Eintragung im Handelsregister.

Die Auflösung der Gesellschaft ist sodann gemäß § 65 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handels­register anzumelden. Die Anmeldung muss elektronisch in öffentlich beglaubigter Form – d.h. schriftlich abgefasst und die Unterschrift des Erklärenden wird von einem Notar beglaubigt zum Register eingereicht werden. Das Gesetz verlangt zwar nicht die Beifügung von Urkunden, die die Auflösung beweisen. Da der Registerrichter wegen der Bedeutung des Vorganges sich aber nicht auf die bloße Erklärung der Liquidatoren verlassen kann, wird er auf­grund seiner Ermittlungspflicht die Vorlage solcher Unterlagen verlangen. Daher ist zum Beispiel der Gesellschafterbeschluss besser gleich mit einzureichen.

Weiterhin sind die Liquidatoren der Gesellschaft in das Handelsregister anzumelden (§ 67 GmbHG). Diese Anmeldung sollte zweckmäßiger Weise zusammen mit der Anmeldung der Auflösung vorge­nommen werden. In der Regel werden die bei der Auflösung amtierenden Geschäftsführer zu Liqui­datoren bestimmt (vergleiche § 66 Abs. 1 GmbHG), es sei denn, durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafter wurden andere Personen bestimmt. Die Liquidatoren müssen bei der Anmeldung im Handelsregister gemäß § 67 Abs. 3 GmbHG versichern, dass gegen ihre Be­stellung keine straf-, gewerbe- oder berufsrechtlichen Gründe sprechen. Eine Aufstellung der einzelnen Gründe findet sich in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG. Diese Pflicht gilt auch, wenn die bisherigen Geschäftsführer zu Liquidatoren ernannt werden.

Die Abwicklung beziehungsweise Liquidation

Die aufgelöste GmbH ist sodann im Wege der Liquidation abzuwickeln. Dies gilt nicht im Falle der Löschung wegen Vermögenslosigkeit, da es nichts zu liquidieren gibt. Die Abwicklung beziehungsweise Liquidation der GmbH hat nach § 72 GmbHG die Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter zum Ziel. Zu diesem Zweck übernehmen die Liquidato­ren mit ihrer Eintragung ins Handelsregister die Vertretung der GmbH nach außen. Ihre wichtigsten Pflichten sind in den §§ 70-73 GmbHG geregelt.

Zu den wichtigsten Pflichten der Liquidatoren gehört es:

• die laufenden Geschäfte zu beenden (im Rahmen des Abwicklungszwecks können jedoch noch neue Geschäfte eingegangen werden),
• die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen bzw. (wenn sie strittig oder noch nicht fällig sind) durch Hinterlegung zu sichern und deren Forderungen einzuziehen,
• das Vermögen der GmbH in Geld umzusetzen,
• die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten,
• unter Verwendung der Firma mit Liquidationszusatz (X-GmbH in Liquidation,
  beziehungsweise X-GmbH i.L.) zu zeichnen,
• zu Beginn der Liquidation eine Eröffnungsbilanz und einen erläuternden Bericht zu erstellen, so­wie für den Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustel­len; am Ende der Liquidation ist die Schlussbilanz zu erstellen.

Die Liquidatoren haben darüber hinaus durch den sogenannten Gläubigeraufruf die Auflösung be­kannt zu machen und dabei die Gläubiger aufzufordern, sich bei der Gesellschaft zu melden. Diese Bekanntmachung hat gemäß § 65 Abs. 2 S. 1 GmbHG einmal in den Gesellschaftsblättern zu erfolgen. Dies ist in jedem Fall der elektronische Bundesanzeiger (§ 12 HGB), erreichbar über: www.bundesanzeiger.de, sowie ggf. noch weitere im Gesellschaftsvertrag genannte Informationsmedien. Der Gläubigeraufruf kann wie folgt formuliert werden:

„XYZ GmbH

Die Gesellschaft ist aufgelöst. Die Gläubiger der Gesellschaft werden hiermit gemäß § 65 Abs. 2 GmbHG aufgefordert, sich unter Angabe des Grundes und der Höhe ihres Anspruchs bei der Gesellschaft zu melden.

Stadt, den…

Die Liquidatoren“

Der Aufruf hat unabhängig von den Bekanntmachungen des Registergerichts zu erfolgen. Mit dem Aufruf beginnt das sogenannte Sperrjahr nach § 73 Abs. 1 GmbHG zu laufen. Vor dem Ablauf dieses Jahres ist eine Verteilung des Vermögens auf die Gesellschafter nicht möglich.

Mit der Verteilung des Vermögens auf die Gesellschafter ist die Liquidation beendet. Die Beendigung der Liquidation bringt jedoch nur das Abwicklungsverfahren zum Abschluss und führt nicht zugleich auch zur Vollbeendigung der Gesellschaft. Vielmehr haben die Liquidatoren zunächst eine Schlussrechnung zu erstellen und den Schluss der Liquidation elektronisch in öffentlich beglaubigter Form zum Handelsregister anzumelden (§74 Abs. 1 GmbHG). Daraufhin wird das Registergericht die Gesellschaft im Handelsregister löschen. Mit der Löschung ist die GmbH nicht mehr als Rechtsperson existent.

Nach Beendigung der Liquidation sind Bücher und Schriften der Gesellschaft für die Dauer von zehn Jahren von einem Geschäftsführer oder einem Dritten (z. B. Steuerberater) aufzubewahren (§ 74 Abs. 2 GmbHG).

Insolvenz

Zu den in § 60 GmbHG genannten Auflösungsgründen gehört, neben dem oben genannten Auf­lö­sungsbeschluss der Gesellschafter, auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Gemäß § 15a InsO GmbHG haben die Geschäftsführer die Pflicht, bei Zahlungsunfähig­keit beziehungsweise Überschul­dung der Gesellschaft ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zah­lungsunfähigkeit oder Überschuldung, die Eröffnung des Insolvenz­verfahrens zu beantragen. Die gleiche Pflicht trifft im Falle einer führungslosen GmbH auch die Gesellschafter, wenn sie von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Kenntnis erlangen. Die Auflösung tritt mit Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses ein. Die Abwicklung der Gesellschaft findet in diesem Fall nicht im Wege der oben beschriebenen Liquidation statt, sondern richtet sich nach den Regeln des Insolvenzrechts. Weitere Hinweise zum Insolvenzrecht finden Sie auf unse­ren Merkblättern zur Insolvenzordnung.

Löschung wegen Vermögenslosigkeit

Einen weiteren Auflösungsgrund stellt die Löschung durch das Registergericht wegen Vermögenslosigkeit dar. Diese führt zu einer sofortigen liquidationslosen Beendigung der Gesellschaft. Vermögenslos ist eine Gesellschaft, wenn sie über keinerlei Vermögenswerte mehr verfügt, die für eine Gläubigerbefriedigung oder eine Verteilung unter den Gesellschaftern in Betracht kommen, so dass ein Liquidationsverfahren nicht sinnvoll ist. Nach dem Gesetz kann das Gericht in diesen Fällen eine Löschung von Amts wegen vornehmen, § 394 FamFG i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG. Ein eigenes Antragsrecht für die Gesellschafter besteht also nicht, allerdings können sie die Durchführung des Amtslöschungsverfahrens beim Gericht anregen.

Unternehmer sollten aber in jedem Fall die Vermögenslosigkeit ihrer Gesellschaft genau prüfen. Zu beachten ist, dass jegliche Gläubigeransprüche (z.B. solche des Finanzamts oder des Bundesamts für Justiz wg. Offenlegungspflichten) gegen eine vermögenslose Gesellschaft zu deren Überschuldung führen, was eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit ausschließt. Hier ist dann ein Insolvenzantrag zu stellen. Auch ein geringes verwertbares Vermögen bedeutet auf der anderen Seite schon, dass keine Vermögenslosigkeit mehr vorliegt.

1. Überblick

1.1. Der Begriff Compliance
Der englische Begriff Compliance steht für etwas „einhalten“ oder „befolgen“. Der Begriff stammt ursprünglich aus dem amerikanischen Recht und meint „Gesetzestreue“ und „Übereinstimmung“. Im Wirtschaftsleben sind mit Compliance alle Maßnahmen gemeint, die zur Einhaltung gesetzlicher Regelungen sowie ungeschriebener Verhaltensrichtlinien erforderlich sind. Neben den gesetzlichen Standards umfasst der Begriff Compliance also auch die Einhaltung selbstgegebener Regeln, wie firmeninterner Kodizes.

1.2. Aufgaben von Compliance
Unternehmen können durch Wirtschaftskriminalität hohe materielle und immaterielle Schäden entstehen. Ziel von Compliance ist die Vermeidung von Wirtschaftskriminalität und von Haftungs- und Schadensersatzklagen oder Bußgeldern. Gleichzeitig soll damit Reputation und Vertrauen zur Sicherstellung von (künftigen) Geschäftsbeziehungen aufgebaut und erhalten werden. Risiken in Form von Sanktionen und Rufschädigungen sollen abgewendet und dabei gleichzeitig die Außenwirkung des Unternehmens verbessert werden. Das dient nicht nur der Kundengwinnung und –bindung, sondern auch der Mitarbeitergewinnung. Dies kann z.B. mit Hilfe eines firmeninternen Compliance-Systems, welches die Durchführung effektiver Kontrolle und Überwachung des gesamten Unternehmens ermöglicht, erreicht werden, näheres dazu unter 4.2.

2. Gesetzliche Regelungen

2.1. Umfang der gesetzlichen Regelungen
Die Einhaltung gesetzlicher Regelungen ist in einem demokratisch verfassten Rechtsstaat eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn ein Unternehmen an öffentlichen Aufträgen partizipieren will. Ein Unternehmen muss daher überwachen, dass nationale und internationale Gesetze und Richtlinien eingehalten werden. Dabei sind alle Normen des privaten, öffentlichen und Strafrechts zu beachten. Je nach Branche gelten natürlich teilweise unterschiedliche Vorgaben. Auch ausländisches Recht ist grundsätzlich zu beachten. Etwas anderes gilt, wenn das ausländische Recht, soweit es auf den jeweiligen Sachverhalt anwendbar ist, erheblich von den Grundvorstellungen nationalen Rechts abweicht und damit der Ordre-Public-Vorbehalt greift. Verstöße gegen geltendes Recht können sowohl zivilrechtliche Folgen in Form von Schadensersatzklagen als auch strafrechtliche Relevanz haben. So führen kriminelle Handlungen wie Betrug, Insiderhandel, unlauterer Wettbewerb oder Geldwäsche zur Strafbarkeit der Handelnden und der Unternehmensführung. Auch international gelten zum Teil strenge Gesetze, die hohe Strafen vorsehen (z. B. der UK Bribery Act).

2.2. Arbeitsrecht
Besonders im Arbeitsrecht ist Compliance von Bedeutung. Bei allen arbeitsrechtlichen Maßnahmen ist hier insbesondere das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu beachten, das eine Ausprägung im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz findet. Weiter sind bspw. das Arbeitszeitgesetz, das Mutterschutzgesetz und die im Sozialgesetzbuch 9 geregelten Vorschriften zu beachten. Gleiches gilt für alle aktuellen Datenschutzvorgaben. Für nähere Informationen hierzu siehe das Merkblatt zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Zulässig ist die Einsichtnahme in die Personalakte eines Arbeitnehmers zur internen Ermittlung, wenn es für die berechtigten Zweck der Ermittlung gerade auf Informationen aus der Personalakte ankommt. Ebenfalls kann ein Mitarbeiter befragt werden. Ein sog. Screening, also ein systematisches Abgleichen von Mitarbeiter- und Lieferantendaten, ist ebenso wie ein verdachtsunabhängiges Observieren unzulässig.

2.3. Corporate Governance Kodex
Nach §161 des Aktiengesetzes müssen Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaften in Deutschland jährlich erklären, dass den Empfehlungen des "Deutschen Corporate Governance Kodex" entsprochen wurde oder welche Empfehlungen nicht eingehalten wurden (sog. Entsprechungserklärung). Der Deutsche Corporate Governance Kodex stellt wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften dar und enthält in Form von Empfehlungen und Anregungen international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Hierdurch sollen die geltenden Regeln für die Unternehmensleitung und –über-wachung sowohl für die nationalen als auch für die internationalen Investoren transparent gemacht werden. So soll das Vertrauen in die Unternehmen gestärkt werden.

2.4. Weitere Beispiele für gesetzliche Regelungen
Als Rechtsgrundlage der Compliance sind § 80 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) und § 25a Kreditwesengesetz (KWG) zu nennen. Nach § 80 WpHG sind angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Kontinuität und Regelmäßigkeit der Wertpapierdienstleistungen zu gewährleisten. § 25a KWG spricht von einer „ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation“, über die ein Kreditinstitut verfügen muss, um die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten zu gewährleisten. Verstöße können zu Schadensersatzklagen führen und strafbar sein. § 123 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) legt fest, dass Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge ausgeschlossen werden (können), wenn Verstöße gegen die in den §§ 123, 124 GWB genannten Gesetze vorliegen. Weitere Beispiele sind § 242 BGB („Treu und Glauben), Art. 2 GG (Beachtung der Rechte anderer, des Sittengesetzes und der verfassungsmäßigen Ordnung) oder § 43 GmbH-Gesetz, nachdem ein Kaufmann die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu beachten hat.

3. Nichtgesetzliche Regelungen

3.1. Firmeninterne Regelungen
Nicht jedes Detail im Wirtschaftsleben kann und soll durch Gesetz geregelt werden. Der gesetzliche Konsens über individuelle Verhaltensgrundsätze sollte durch Spielregeln, die sich Unternehmen selber geben, ergänzt werden. Bei den nichtgesetzlichen Vorgaben handelt es sich daher meist um interne Regelungen, die das Unternehmen selbst aufstellt und zu deren Einhaltung es sich verpflichtet.

3.2. Grundsätze des ehrbaren Kaufmanns
Die Bezeichnung Ehrbarer Kaufmann beschreibt das historisch in Europa gewachsene Leitbild für verantwortliche Teilnehmer am Wirtschaftsleben. Die Grundsätze des ehrbaren Kaufmanns setzen ein Ideal für ehrbares und kooperatives Verhalten fest. Hiernach ist ein Kaufmann an sein Wort gebunden, ist in seinem Handeln ein Vorbild, schafft in seinem Unternehmen die Voraussetzungen für ehrbares Handeln und agiert selbst langfristig und nachhaltig. Er hält sich an das Prinzip von Treu und Glauben und verpflichtet sich zur Rücksichtnahme der berechtigten Interessen anderer auch über das Gesetz hinaus. Der ehrbare Kaufmann übernimmt ebenfalls Verantwortung für die Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung im Ganzen. Dieses Leitbild, welches die drei Rollen eines Kaufmanns als Person, in seinem Unternehmen und in Wirtschaft und Gesellschaft herausarbeitet, zeigt, wie eine Unternehmensführung unabhängig von der Größe des Betriebs über das Gesetz hinausgehende Verhaltensregeln anerkennen kann.

4. Möglichkeiten der Umsetzung von Compliance

Mögliche Instrumente zur Einhaltung der Compliance-Regelungen sind das Aufstellen von firmeninternen Regelungen und das Aufbauen eines Compliance-Systems im Unternehmen, für das ein Compliance-Beauftragter zuständig ist. Aufgabe von Vorständen und Geschäftsführen ist es dann, die Einhaltung dieser Compliance-Regelungen zu überwachen und diese nach Bedarf weiterzuentwickeln, sollten Defizite an den Regelungen oder deren Einhaltung im Unternehmen festgestellt werden. Das ist im höchst eigenen Interesse der Unternehmensführung, um Haftungsrisiken zu begrenzen.

4.1. Durch einzelne Maßnahmen
In einem Unternehmen ist es wichtig, die Mitarbeiter auf bestehende gesetzliche Regelungen hinzuweisen. Um auch die Einhaltung von über das Gesetz hinausgehenden Verhaltensregeln in einem Betrieb zu gewährleisten, ist es sinnvoll, diese durch das Aufstellen firmeninterner Regelungen zu ergänzen. Solche Compliance-Regelungen enthalten meist Ge- und Verbote, die Kronkretisierung arbeitsrechtlicher Nebenpflichten oder Bestimmungen zum innerbetrieblichen Sozialverhalten. Arbeitsrechtlich werden Compliance-Regelungen durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers durchgesetzt. Gibt es einen Betriebsrat, empfiehlt sich der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die zu regelnden Gegenstände. Die Regelungen können dann persönlich durch die Unternehmensführung, über das betriebliche Intranet, durch Aushang am schwarzen Brett oder auch schriftlich den Mitarbeitern bekannt gemacht werden. Compliance-Regelungen sind nur effektiv, wenn Verstöße nicht folgenlos bleiben. Daher enthalten die meisten Verhaltenskodizes die Warnung, dass Pflichtverletzungen zu arbeitsrechtlichen Sanktionen wie Abmahnungen, Zurückbehaltungsrechten oder einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen können.

4.2. Durch ein Compliance-System
Grundvoraussetzung für eine starke und funktionierende Compliance-Organisation innerhalb eines Unternehmens ist die Schaffung eines eigenen Verantwortungsbereiches. Dies kann von einem Compliance Manager bzw. Compliance-Beauftragten organisiert und geleitet werden. Er sollte im besten Fall unabhängig von bestehenden Hierarchien unternehmensweite Verantwortung tragen und entweder selber dem Vorstand angehören oder ihm direkt unterstellt sein. Insbesondere Großunternehmen beschäftigen häufig einen Compliance-Beauftragten, der die Einhaltung der internen und externen Regeln kontrolliert und gewährleistet. Als Grundlage für den Aufbau eines Compliance Management Systems ist es als erstes wichtig, die rechtlichen Risiken und auch die rechtlichen Rahmenbedingungen zu erfassen und zu bewerten. Dabei sind auch rechtliche Risiken durch mögliche Compliance-Verstöße durch eine ausländische Tochtergesellschaft, soweit sich diese Rechtsverstöße auch auf die inländische Muttergesellschaft auswirken können, einzubeziehen. Das erstellte Risikoprofil ermöglicht es, eine Compliance-Struktur einzuführen, die die identifizierten Risiken vermeidet. Als nächster Schritt sollte ein internes Informationssystem aufgestellt werden, um Mitarbeiter über die Unternehmensrichtlinien bestmöglichst zu informieren. Mitarbeiter können durch den Compliance-Beauftragten selbst oder durch Schulungen/Merkblätter informiert werden. Als nächstes sollte ein internes und externes Kommunikationssystem bzw. Meldesystem aufgebaut werden um Verstöße gegen die Compliance-Regelungen aufzudecken. Das sog. Whistleblowing ermöglicht den Mitarbeitern die Weitergabe von Informationen über einen Verstoß gegen Compliance-Regelungen an Stellen innerhalb oder außerhalb des Unternehmens. Der Compliance-Beauftragte soll hier zur Durchsetzung der Standards tätig werden, darüber aufklären und als Ansprechpartner dienen.

Die Einführung eines Compliance-Systems ist natürlich mit Aufwand verbunden! Sie hat aber auch viele Vorteile: Neben positiven Marketing-Effekten, mehr Rechtssicherheit und erhöhter Wettbewerbsfähigkeit wird nicht zuletzt die interne Unternehmenskultur gestärkt.

5. Fazit

Compliance umfasst die Einhaltung von Gesetzen und Richtlinien und von freiwilligen Kodizes innerhalb eines Unternehmens. Dabei können Einzelmaßnahmen oder ein Compliance-System die Umsetzung von Compliance innerhalb eines Betriebs ermöglichen. Ein effektives Compliance-System dient zum einen der Prävention, indem ungesetzliches Verhalten bereits im Vorwege verhindert oder zumindest erschwert wird. Zum anderen muss das Compliance-Systeme aber auch reaktive Elemente bereitstellen, damit die Erkennung, Aufklärung und Sanktionierung von bereits eingetretenem Fehlverhalten möglich ist. Um eine optimale Regelüberwachung innerhalb eines Unternehmens sicherzustellen, ist es oft ratsam, externe Dienstleister für die Compliance-Aufgabe hinzuziehen oder mit IT- gestützten Programmen zu arbeiten. So kann jeder Betrieb auf lange Sicht Wirtschaftskriminalität sowie Haftungs- und Schadensersatzklagen vermeiden.

Was ist die Europäische Unionsmarke?

Die Europäische Unionsmarke ist ein supranationales EU-weites Schutzrecht, das nur mit Wirkung für die gesamte EU angemeldet und eingetragen werden kann. Der Erwerb, der Fortbestand und das Erlöschen der Unionsmarke sind nur einheitlich und mit Wirkung für das gesamte Gebiet der EU möglich. Ihre Rechtsgrundlage hat die Europäische Unionsmarke in verschiedenen europäischen Verordnungen, insbesondere in der Unionsmarkenverordnung.

Was kann als Unionsmarke eingetragen werden?

Eine eintragungsfähige Marke können alle Zeichen sein, die sich in jeder geeigneten Form unter Verwendung allgemein zugänglicher Technologie darstellen lassen und damit nicht notwendigerweise mit grafischen Mitteln, soweit die Darstellung eindeutig, präzise, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist. In Frage kommen somit insbesondere Wörter (einschließlich Personennamen), Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen oder sonstige Aufmachungen von Ware oder Verpackung sowie Farben oder Farbzusammenstellungen. Voraussetzung ist jedoch, dass das Zeichen geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Eine ganz neue Markenart ist die sog. Unionsgewährleistungsmarke. Diese tanzt insofern aus der Reihe, als sie nicht herkunftshinweisend ist, sondern ausschließlich die „Güte“ bestimmter Waren oder Dienstleistungen zusichern soll (Garantiefunktion). Diese Markenart dürfte besonders für Aussteller von Gütesiegeln bzw. von Zertifikaten interessant sein.

Anmeldung

WER   
Eine Marke anmelden kann jede natürliche und juristische Person sowie juristischen Personen gleichgestellte Gesellschaften oder Vereinigungen. Auch Angehörige von Staaten außerhalb der EU können eine Unionsmarke anmelden, sofern sie einem der Verbundstaaten der Pariser Verbundübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) angehören oder einem Staat, welcher nachweislich den EU-Mitgliedsstaaten den gleichen Schutz gewährleistet wie seinen eigenen Angehörigen.

WO     
Seit dem 23.03.2016 nur noch exklusiv beim

Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum     Tel.: 0034 965 139 100
(EUIPO)
Avenida de Europa, 4, E-03008 Alicante/Spanien                  Fax:  0034 965 131 344
Internet: https://euipo.europa.eu/ohimportal/de/

WIE  
Die Anmeldung kann mit einem Formblatt per Post, Telefax oder per e-filing online (nicht per E-Mail) oder per Kurier in einer der 22 Amtssprachen der Europäischen Gemeinschaft – der „ersten Sprache“ eingereicht werden. Darüber hinaus muss eine zweite Sprache angegeben werden, die eine der fünf Arbeitssprachen des Amtes ist, d. h. Spanisch, Deutsch, Englisch, Französisch oder Italienisch, die sich von der ersten unterscheidet. Neben dem Antrag auf Eintragung der Unionsmarke sind noch Name und Adresse des Anmelders sowie eine Beschreibung der zu schützenden Ware oder Dienstleistung einschließlich der Bezeichnung der Marke anzugeben. Nutzung von Fax als Mittel der elektronischen Kommunikation ist seit dem 01.01.2018 nur noch in bestimmten Ausnahmefällen möglich.

Eintragung

Die Unionsmarke wird durch Eintragung erworben. Diese kann nur erfolgen, wenn keine absoluten Eintragungshindernisse bestehen. Solche Eintragungshindernisse sind z.B. das Nichtvorliegen einer eintragungsfähigen Markenform oder die fehlende Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens. Ebenfalls nicht schutzfähig sind Marken, die eine für den Verkehr freihaltebedürftige Angabe darstellen (z. B. über die geographische Herkunft der Ware). Des Weiteren ist eine Eintragungsfähigkeit zu verneinen, wenn es sich bei der Marke um eine nach allgemeinem Sprachgebrauch oder den Verkehrsgepflogenheiten übliche Bezeichnung für unter der Marke angebotene Waren handelt.

Ausnahmsweise kann eine Marke aber dennoch eingetragen werden, wenn sie in eintragungsfähiger Markenform vorliegt und infolge ihrer Benutzung bereits Unterscheidungskraft im Rechtsverkehr erlangt hat. Liegt kein Hindernis vor, wird die neue Marke zunächst in Teil A des Blatts für Unionsmarken veröffentlicht und - sofern kein Widerspruch eingeht oder der Anmelder in einem Widerspruchsverfahren obsiegt - in das Register für Unionsmarken aufgenommen.

Beschleunigtes Verfahren (Fast-Track-Verfahren)

Es besteht die Möglichkeit für Markenanmelder, ihre Anmeldungen im sog. Fast-Track-Verfahren schneller prüfen und veröffentlichen zu lassen. Dabei sind insbesondere folgende Besonderheiten zu beachten: Die Waren und Dienstleistungen, auf die sich die Marke bezieht, müssen aus einer Datenbank mit bereits vom EUIPO akzeptierten Begriffen ausgewählt werden, sind also nicht frei wählbar. Im Übrigen ist bei dieser Vorgehensweise schon im Voraus zu zahlen (Fast-Track-Verfahren).

Widerspruch

Bei Überschneidungen der angemeldeten Marke mit einer bereits für die Europäische Union oder einen Mitgliedsstaat registrierten Marke muss der Inhaber der älteren Marke selbst tätig werden und Widerspruch innerhalb von einem Monat nach dem Datum der Veröffentlichung einlegen. Eine ständige Überwachung der neuen Eintragungsverfahren ist deshalb für Markeninhaber besonders wichtig. Nach Widerspruchserhebung muss das Markenamt über die Eintragung der neuen Marke entscheiden; diese Entscheidung ist dann mit der Beschwerde anfechtbar. Wird über die Beschwerde negativ entschieden, so ist der Rechtsweg zum Gerichtshof 1. Instanz der EU in Luxemburg (EuG) eröffnet.

Wirkung der Eintragung

Mit der Eintragung stehen dem Inhaber die Rechte aus der Unionsmarke zu. Sie bewirkt den Schutz der Marke in allen EU-Staaten. Zugleich entsteht die Unionsmarke als subjektives Privatrecht mit absoluter Wirkung, das Gegenstand des Rechtsverkehrs sein kann. Die Dauer der Registrierung beträgt 10 Jahre ab der Anmeldung. Sie kann jeweils um 10 Jahre verlängert werden. Wird das Schutzrecht verletzt, d.h. benutzt ein Dritter ein mit der Unionsmarke identisches oder ähnliches Zeichen, so kann der Verletzer vor den Unionsmarkengerichten (= nationale Gerichte des Mitgliedslandes, dem die Schutzrechtsstreitigkeiten besonders zugewiesen sind) auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Auskunfts- und Schadensersatzansprüche bestimmen sich nach dem Recht des Mitgliedstaates.

Grundsatz des Benutzungszwangs

Wird die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von 5 Jahren nach ihrer Eintragung nicht ernsthaft benutzt und liegen keine berechtigten Gründe für ihre Nichtbenutzung vor, so kann sie auf Antrag für verfallen erklärt werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass von Dritten der Einwand mangelnder Benutzung erhoben wird.

Verhältnis zu nationalen Markenrechten

Die Unionsmarkenverordnung lässt die bestehenden nationalen Marken und Kennzeichenrechte sowohl in ihrem Bestand als auch in ihren Wirkungen unangetastet. Die Unionsmarke soll die nationalen Markensysteme nicht ersetzen, sondern neben diese treten. Die Anmeldung oder Registrierung einer Marke im Ursprungsland hat aber Auswirkungen auf das Eintragungsverfahren beim Europäischen Markenamt, wenn dieselbe Marke auch als Unionsmarke angemeldet werden soll. Denn dem Anmelder steht ein Prioritätsrecht zu; die innerhalb dieser Zeit vorgenommene Anmeldung der Unionsmarke wird so behandelt, als ob sie am Tag der früheren Erstanmeldung (im Ursprungsland) vorgenommen worden wäre. Des Weiteren kann der Anmelder den Zeitrang einer bereits eingetragenen älteren nationalen Marke auf Antrag für eine neu angemeldete Unionsmarke in Bezug auf das betreffende Ursprungsland in Anspruch nehmen.

Gebühren

Die Gebühren des Amtes der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) für die Eintragung und Verlängerung von Unionsmarken sind mit Wirkung zum 23.03.2016 geändert worden. Das System wurde von einer Grundgebühr, die drei Klassen von Waren und Dienstleistungen einschließt, auf eine Zahlung pro Klasse umgestellt. Nun kostet die elektronische Anmeldung (e-filing) inklusive einer Klasse 850 Euro. Die zweite Klasse kostet zusätzlich 50 Euro. Jede weitere Klasse kostet jeweils 150 Euro. Für die Praxis hat dies zur Folge, dass der Anmelder eine niedrigere Gebühr zahlt, wenn er nur eine Klasse anmeldet, die gleiche Gebühr wie bisher zahlt, wenn zwei Klassen angemeldet werden, und eine höhere Gebühr zahlt, wenn er drei oder mehr Klassen anmeldet. Die Gebühren fallen in gleicher Höhe auch bei der elektronischen Verlängerung des Markenschutzes (e-renewal) je nach Anzahl der Klassen an. Bisher kostete eine elektronische Verlängerung inklusive drei Klassen 1350 Euro und jede weitere Klasse 400 Euro.

Wir empfehlen die Hinzuziehung eines Patentanwaltes oder spezialisierten Rechtsanwaltes.

Grundlegendes

Kleingewerbetreibende sind aufgrund der geringen Größe und Umfang ihres Betriebs nicht dazu verpflichtet sind, sich ins Handelsregister eintragen zu lassen. Sie können sich aber für eine freiwillige Eintragung entscheiden. Welche Vor- bzw. Nachteile hat eine solche Handelsregistereintragung? Welche Rechte und Pflichten sind hiermit verbunden und was müssen Kleingewerbetreibende bei ihrer Entscheidung zur Eintragung beachten?

Beim Abschluss von Verträgen gelten für Kleingewerbetreibende grundsätzlich die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Für in das Handelsregister eingetragene Unternehmen - die sog. „Kaufleute“ – gelten hingegen die Regelungen des Handelsgesetzbuchs (HGB), die sich an den Erfordernissen des Handelsverkehrs orientieren. Die Regelungen des HGB tragen der gegenüber einem Kleingewerbetreibenden wesentlich erhöhten Selbstverantwortlichkeit des Kaufmanns Rechnung. Von einem Kaufmann wird erwartet, dass er Risiken und Chancen eines Geschäfts abwägen kann; insoweit wird er weniger geschützt als ein Kleingewerbetreibender. Weiterhin dienen die Vorschriften des HGB der Beschleunigung des Geschäftsverkehrs.

Kaufleute und Handelsgesellschaften müssen sich zwingend im Handelsregister eintragen, Kleingewerbetreibende können sich freiwillig eintragen lassen.

Die Eintragungspflicht hängt grundsätzlich davon ab, ob man als ein Kaufmann bzw. eine Kauffrau eingestuft wird. Kaufmann i.S.d. § 1HGB ist jeder der ein Handelsgewerbe betreibt. Ein Handelsgewerbe ist hingegen jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Die Feststellung der Kaufmannseigenschaft von Unternehmen erfordert demnach eine individuelle Beurteilung.

Ein ursprünglich kleingewerblicher Betrieb kann durch Expansion zu einem Handelsgewerbe werden und wäre dann verpflichtet, sich im Handelsregister eintragen zu lassen. Das Gesetz enthält allerdings keine eindeutigen Abgrenzungskriterien dazu, ab wann ein Handelsgewerbe tatsächlich vorliegt. Es kommt also darauf an, ob ein Betrieb bereits so kompliziert und umfangreich ist, dass er aufgrund einer ausgebauten kaufmännischen Organisation überschaubar, lenkbar und planbar bleibt. Ist kaufmännisch geschultes Personal weder erforderlich noch beschäftigt, spricht dies gegen die Kaufmannseigenschaft. Wenn ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist, ist der Gewerbetreibende als der Inhaber schon per Gesetz Kaufmann. Die Regeln des HGB finden also unmittelbar Anwendung und die Handelsregistereintragung hat nur noch deklaratorische (= bestätigende) Wirkung. Welche Art von Gewerbe Sie betreiben, ist dabei nach der gesetzlichen Neuregelung ohne Bedeutung. Nach der Rechtsprechung sind besonders folgende Kriterien in eine Abwägung einzubeziehen:

• Jahresumsatz - je nach Branche 
• Höhe des eingesetzten Kapitals 
• Art und Anzahl der Geschäftsvorgänge 
• Größe sowie Beschaffenheit der Geschäftsräume
• Art der Buchführung
• Anzahl der Beschäftigten

Als Kaufleute gelten ferner die sogenannten Handelsgesellschaften. Handelsgesellschaften sind Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) und Kapitalgesellschaften (AG, GmbH).

Kleingewerbetreibende und die gewerblich tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) können sich freiwillig registrieren lassen. Der Umfang des Geschäftsbetriebs spielt dabei keine Rolle.

Die Handelsregistereintragung und die damit verbundene Geltung des HGB kann einem Kleingewerbetreibenden zwar also größere Freiheit und damit Vorteile, durch die strengeren Pflichten, die einem Kaufmann auferlegt sind, aber auch Nachteile einbringen. Die Entscheidung für oder gegen eine freiwillige Eintragung ins Handelsregister ist somit letztlich eine unternehmerische Entscheidung.

Konsequenzen der Eintragung

Wichtige rechtliche Konsequenzen, die sich für Kleingewerbetreibende durch die Eintragung ins Handelsregister ergeben, werden im Folgenden aufgezeigt:

1. Während Kleingewerbetreibende lediglich unter ihrem bürgerlichen Namen Geschäfte abschließen können, führt der Kaufmann eine sog. Firma. Das ist der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt, klagen und verklagt werden kann. Die Firma muss zur Kennzeichnung des Kaufmanns geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Dabei ist auch ein Fantasiename möglich. Die Firma muss allerdings einen Zusatz über die Rechtsform enthalten: „eingetragener Kaufmann“, „eingetragene Kauffrau“ (e.K., e.Kfm. oder e.Kfr.) für Einzelkaufleute, „offene Handelsgesellschaft“ (oHG) oder „Kommanditgesellschaft“ (KG) bei Personengesellschaften. Dabei ist es ausreichend, die jeweilige Abkürzung zu verwenden. Die Firma ist in besonderer Weise vor der Nutzung durch andere geschützt.
2. Übernimmt jemand ein kaufmännisches Geschäft als Erwerber oder Erbe und betreibt es unter der bisherigen Firma weiter, haftet er für alle im Betrieb des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten, auch für solche aus der Zeit vor der Übernahme.
3. Der Kaufmann kann sich durch Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte und Ladenangestellte vertreten lassen. Die für diese Vertretung geltenden Vorschriften des HGB sind zwar grundsätzlich strenger als die des BGB, sie erleichtern aber den Rechtsverkehr unter Kaufleuten.
4. Mit der Eintragung in das Handelsregister gilt die so genannte Publizitätswirkung des Handelsregisters, wonach der Eingetragene grundsätzlich an die Eintragungen gebunden ist. Er kann einem Dritten eine nicht eingetragene aber eintragungspflichtige Tatsache nicht entgegen halten. So kann er sich z. B. nicht darauf berufen, dass eine Prokura widerrufen wurde, wenn die Prokura nicht im Handelsregister gelöscht wurde. Allerdings müssen auch Dritte die eingetragenen Tatsachen gegen sich gelten lassen.
5. Der Kaufmann ist grundsätzlich zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet. Er muss ein Inventar und eine Bilanz aufstellen. Unterlässt er dies, kann er sich bei Zahlungseinstellung oder Insolvenz wegen unterlassener Buchführung strafbar machen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn ein Unternehmer in der Rechtsform des "eingetragenen Kaufmanns" oder der "eingetragenen Kauffrau" im Handelsregister geführt wird. Hier ist die Erstellung von Inventar und Bilanz erst erforderlich, wenn am Ende von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren die Umsätze mehr als 600.000 EUR oder der Jahresüberschuss mehr als 60.000 EUR betragen.
6. Im kaufmännischen Rechtsverkehr können Verträge durch ein sogenanntes kaufmännisches Bestätigungsschreiben und auch durch Schweigen auf ein Vertragsangebot zustande kommen. Der Kaufmann wird also leichter vertraglich gebunden als der Kleingewerbetreibende.
7. Für eine Bürgschaft, ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis gelten die Formvorschriften des BGB nicht, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen, das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist. Diese an sich formbedürftigen Geschäfte können mündlich abgeschlossen werden, sodass vertragliche Verpflichtungen schneller entstehen können.
8. Der Kaufmann hat wegen fälliger Forderungen, welche ihm gegen einen anderen Kaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, welche mit dessen Willen auf Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind. Dieses Zurückbehaltungsrecht ist grundsätzlich weiter als das werkvertragliche Unternehmerpfandrecht des BGB. Derjenige, zu dessen Gunsten es wirkt, ist als Kaufmann besser abgesichert.
    

Besonderheiten bei Handelskäufen

Für die Abwicklung von Handelskäufen, also Käufen zwischen Kaufleuten, gelten nach dem HGB besondere Grundsätze:

1. Bei Annahmeverzug des Käufers kann der Verkäufer die Ware auf Gefahr und Kosten des Käufers hinterlegen oder öffentlich versteigern lassen;
2. Fixhandelskauf: Wenn eine Leistung zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer Frist erbracht werden soll, kann für den Fall, dass dieser Zeitpunkt oder die Frist nicht eingehalten werden, der andere Vertragspartner sofort Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen;
3. Beim beidseitigen Handelskauf bestehen sofortige Untersuchungs- und Rügepflichten des Käufers hinsichtlich von Qualitätsmängeln, Falschlieferungen und Mengenfehlern. Kommt der Käufer diesen Pflichten nicht nach, verliert er seine Gewährleistungsansprüche;
4. Kaufleute können Gerichtsstandsvereinbarungen treffen.

I. Allgemeines

Das nicht ins Handelsregister eingetragene Unternehmen ist dadurch gekennzeichnet, dass die Art der Tätigkeit einfach, der Geschäftsumfang überschaubar ist. Kaufmänni­sche Einrichtungen wie doppelte Buchführung, Inventur und Bilanz sind für nicht eingetragene Kleingewerbetreibende nicht erforderlich. Einfacher Art sind solche Ge­schäfte, die unkompliziert abgewickelt werden kön­nen, bei denen langfristige Dispo­sitionen nicht er­forderlich sind und auch keine lang andauernden Gewährleistungsfristen ein­gehalten werden müssen. Der sog. Kleingewerbetreibende (Nichtkaufmann) haftet für Verbindlichkeiten aus seiner gewerblichen Tätigkeit unbeschränkt sowohl mit dem Betriebs- als auch mit seinem Privatvermögen.

Kleingewerbetreibende haben das Recht auf eine Geschäftsbezeichnung mit einheitlichem, schlagkräftigem und werbewirksamem Namen, sofern dieser nur nicht firmenähnlich ist. Zulässig ist auch die Verwendung eines individuellen Logos zur Werbung und Abgrenzung von anderen Gewerbetreibenden.

II. Unterscheidung zwischen „Firma“ und „Geschäftsbezeichnung“

Die Firma dient dazu, den betreffenden Wirtschaftsbetrieb im Geschäftsverkehr zu kennzeichnen. Die Firma eines Kaufmanns im Rechtssinne ist der Name, unter dem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt (§ 17 Abs. 1 HGB). Die Führung der Firma ist allein solchen Gewerbetreibenden vorbehalten ist, die in das Handelsregister eingetragen sind.

Bei unzulässigem Auftreten unter einer Firma droht sogenannte Rechtsscheinhaftung. Das bedeutet, dass der Nichtkaufmann sich dann wie ein eingetragener Kaufmann behandeln lassen muss. Ihn treffen dann die gleichen Obliegenheiten (kaufmännische Buchführung, unverzügliche Rüge von Mängeln an bezogenen Waren, Rücksichtnahme auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche usw.) wie einen Kaufmann und er haftet wie ein Kaufmann. Darüber hinaus kann ein Firmenmissbrauchsverfahren nach § 37 HGB gegen Nichtkaufleute unter Festsetzung eines Ordnungsgeldes eingeleitet werden, wenn diese zu Unrecht eine Firma führen.

Demgegenüber sind Geschäftsbezeichnungen - auch Etablissementbezeichnungen genannt - Wahlnamen, die eine wesentliche wirtschaftliche Bedeutung haben können. Sie sind ein wichtiges Mittel, durch das der Namensträger in seinen Beziehungen zur Umwelt Individualität, Identität und Unterscheidbarkeit wahrt. Typisch für solche Etablissementbezeichnungen sind reine Branchennamen (z.B. „Zum goldenen Hirsch“). Sie dienen einer werbewirksamen Beschreibung des Unternehmens und haben „schmückende“ Funk­tion.

Der Unterschied zwischen der Firma der Kaufleute und den Geschäftsbezeichnungen, die auch von Kleingewerbetreibenden verwendet werden dürfen, besteht darin, dass die Kaufleute unter ihrer Firma Verträge schließen können. Der Kaufmann verwendet bei der Nennung der Vertragspartner nicht seinen bürgerlichen Namen, sondern eine Firma, sodass der Vertragspartner dann z.B. „Bijou Modeschmuckvertrieb e. K.“ wäre. Die Firma steht im Geschäftsverkehr somit anstelle des bürgerlichen Namens. Die Geschäftsbezeichnung hingegen dient vor allem als ein gut klingendes Schlagwort in der Werbung.

Kleingewerbetreibende oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts müssen also stets ihre bürgerlichen Namen in Verträgen verwenden. Sie dürfen nicht allein ihre Geschäftsbezeichnung benutzen, da das als unzulässige Firmenverwendung angesehen werden kann. Neben der Angabe von mindestens einem ausgeschriebenen Vor- und Nachnamen ist auch ein die Tätigkeit kennzeichnender Zusatz zulässig.

III. Was Sie bei der Wahl einer Geschäftsbezeichnung beachten müssen

Der nicht im Handelsregister eingetragene Kleingewerbetreibende darf keine Bezeichnungen wählen, die geeignet sind, das angesprochene Publikum über maßgebliche Umstände zu täuschen. So darf die Bezeichnung nicht den Eindruck einer Größe oder Bedeutung erwecken, die das Unternehmen in Wirklichkeit gar nicht besitzt, beispielsweise „Internationaler Modeschmuckvertrieb“ für einen Kleinstbetrieb. Weiter­hin darf durch die Wahl der Geschäftsbezeichnung keine Handelsregistereintragung vorgetäuscht werden.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass in das Handelsregister eingetragene Firmen einen Rechtsformzusatz (z. B. „e. K.“, „e. Kfm.“ oder „e. Kfr.“ für in das Handelsregister eingetragene Einzelkaufleute bzw. „OHG“ oder „KG“ für Personengesellschaften) enthal­ten müssen, so dass eingetragene und nichteingetragene Unternehmen hieran leicht zu erkennen sind. Eine Täuschung über die Firmeneigenschaft ist insofern kaum möglich. Zusätzlich sollte überprüft werden, ob nicht schon ein anderer Be­trieb in demselben geographischen Wirkungsbereich die konkret ins Auge gefasste Geschäftsbezeichnung verwendet.

IV. Die Identität und Anschrift der Kleingewerbetreibenden als Pflichtangaben im rechtsgeschäftlichen Verkehr

In der Vergangenheit waren Geschäftsinhaber aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften verpflichtet, am Eingang des Ladenlokals ein Schild mit ihrem Namen anzubringen. Seit dem 25. März 2009 ist diese Regelung aufgehoben. Ebenfalls gestrichen wurde in der Gewerbeordnung die Pflicht für Kleinunternehmen, auf Geschäftsbriefen Namen und ladungsfähige Anschrift anzugeben.

Allerdings sollte es im Eigeninteresse des Gewerbetreibenden sein, durch die Anbringung des eigenen Namens am Ladenlokal seinem Kunden, Geschäftspartnern und insbesondere den mit Sicherheitsaufgaben betrauten Behörden wie Polizei und Feuerwehr die erforderlichen Grunddaten mitzuteilen. Auch auf Geschäftsbriefen ist es dem Gewerbetreibenden, der nicht im Handelsregister eingetragen ist, nur über den eigenen Namen möglich, sich zu identifizieren und Verwechslungen mit anderen Gewerbetreibenden zu vermeiden. Diese Pflichten ergeben sich auch aus den gesetzlichen Vorschriften des Wettbewerbsrechts und der Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung. Es ist deshalb dringend angeraten, sich auf Geschäftsbriefen mit Vor- und Zunamen kenntlich zu machen.

Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) werden nicht in das Handelsregister eingetragen und sind daher keine Kaufleute im handelsrechtlichen Sinne und führen keine Firma. Im Geschäftsverkehr müssen alle Gesellschafter mit ihren Nachnamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vorna­men genannt werden. Das Hinzufügen eines die Tätigkeit der GbR kennzeichnenden Zusatzes ist zulässig, es darf hierdurch jedoch kein falscher Eindruck bspw. hinsichtlich der Größe erweckt werden. Zur Klarstellung, dass es sich um eine GbR handelt, sollte in die Geschäftsbezeichnung der Zusatz „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder die allgemein verständliche Abkürzung „GbR“ aufgenommen werden.

V. Schutz der Geschäftsbezeichnung nach dem Gesetz

Eine Geschäftsbezeichnung erlangt allein schon durch tatsächliche Verwendung einen gesetzlichen Schutz nach dem Namensrecht gem. § 12 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ebenso wie einen wettbewerbsrechtlichen Schutz nach §§ 5, 15 des Markengesetzes.

Einen besonders starken Schutz bietet die Eintragung einer Marke, die beim Patent- und Markenamt (www.dpma.de) beantragt werden muss. Eine Marke kennzeichnet jedoch nicht das Unternehmen selbst, sondern in der Regel die angebotene Ware oder Dienstleistung. Anders als die geschäftliche Bezeichnung sind alle Zeichen, insbesondere Wörter einschl. Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen und dreidimensionale Gestaltungen schutzfähig.

Allgemeines

Statistisch betrachtet ist die GmbH in Deutschland nach wie vor die „beliebteste“ Rechtsform. Ihr an die Seite gestellt hat der deutsche Gesetzgeber im Jahr 2008 mit § 5 a GmbHG die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bzw. abgekürzt UG (haftungsbeschränkt) als – unjuristisch ausgedrückt – eine GmbH „im Kleinformat“. Damit wurde insbesondere dem vielfach geäußerten Wunsch entsprochen, auch im Rahmen des deutschen Gesellschaftsrechts eine haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft zu etablieren, für deren Gründung nur äußerst geringe Mindestkapitalanforderungen erfüllt werden müssen

Die Gründung

Eine GmbH kann durch eine Person allein oder durch zwei bzw. mehrere Personen gegründet werden. Gesellschafter können neben natürlichen Personen auch Gesellschaften sein, wobei es keine Rolle spielt, ob es sich dabei um eine Kapitalgesellschaft (AG, GmbH) oder eine Personengesellschaft (KG, oHG, GbR) handelt. Ausländer können ebenfalls als Gesellschafter fungieren, ohne dass sie dazu einer besonderen Genehmigung bedürfen. Ausländer aus Nicht-EU-Mitgliedsstaaten/Ländern sollten sich allerdings über die aktuellen ausländerrechtlichen Bestimmungen in Deutschland informieren, wenn sie sich als Gesellschafter oder als Mitarbeiter GmbH betätigen wollen. Dies gilt insbesondere für Personen in leitenden Funktionen (Geschäftsführer!) Durch die Gründung einer GmbH entsteht eine juristische Person des Privatrechts ("Kapitalgesellschaft") mit eigenen Rechten und Pflichten und eigenem Namen ("Firma"). Die Rechte und Pflichten der GmbH sind losgelöst von denen ihrer Gesellschafter. Es bestehen weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten, da viele Regelungen des GmbHG dispositiv sind, - also durch den Gesellschaftsvertrag abgeändert werden können. Dieser Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung. Wird eine Bargründung durchgeführt – es werden also keine Sacheinlagen geleistet –, verfügt die Gesellschaft höchstens über drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer, wird das als Anlage zum GmbHG veröffentlichte Musterprotokoll verwendet und zudem keine vom Gesetz abweichende Bestimmung getroffen, kann eine GmbH auch in einem vereinfachten Verfahren gegründet werden. Aber auch das Musterprotokoll muss von einem Notar beurkundet werden. In formeller Hinsicht ist zu beachten, dass die Eintragung der GmbH in das Handelsregister des örtlich zuständigen Amtsgerichts zu beantragen ist. Dieses Gericht bestimmt sich nach dem Sitz der GmbH. Zur Handelsregistereintragung gehört zwingend die Angabe einer vollständigen Anschrift, unter der die Gesellschaft zu erreichen ist. Ferner ist bei der zuständigen Kommunalverwaltung für die GmbH auch noch eine Gewerbeanmeldung zu tätigen.

Das Stammkapital

Das Mindest-Stammkapital der GmbH muss EUR 25.000,- betragen und auf volle Euro-Beträge lauten. Die Mindesthöhe für die einzelne Stammeinlage beträgt EUR 1,-. Auch die Übernahme mehrerer Geschäftsanteile durch einen Gesellschafter bereits bei der Gründung ist zulässig. Eine Teilung von Geschäftsanteilen ist weitgehend unbeschränkt möglich. Der Gesellschaftsvertrag muss das Stammkapital sowie Anzahl und Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile ausweisen. Bei Geldeinlagen darf die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist. Insgesamt muss zudem mindestens die Hälfte des Mindest-Stammkapitals (= EUR 12.500,-) eingezahlt sein. Die Geschäftsführer müssen bei der Anmeldung der GmbH gegenüber dem Registergericht versichern, dass die entsprechenden Beträge frei zu ihrer Verfügung stehen. Der evtl. noch ausstehende Teil der Einlagen wird durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss oder - wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht - auf Anforderung der Geschäftsführer fällig. Sollen Sacheinlagen (z.B. Maschinen bzw. andere Anlagegüter, u.U. auch ein ganzes Unternehmen) geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Der Wert der Sacheinlage muss von den Gesellschaftern in einem Sachgründungsbericht dargelegt werden. Bei nicht unwesentlichen Überbewertungen kann das Registergericht eine Kontrolle der Werthaltigkeit der Sacheinlagen durchführen.

Gegenstand des Unternehmens

Im Gesellschaftsvertrag ist der Gegenstand des Unternehmens der GmbH so zu bezeichnen, dass hierdurch eine konkrete Vorstellung vom Betätigungsfeld der Gesellschaft ermöglicht wird, z.B.: Herstellung von Beleuchtungskörpern, Großhandel mit landwirtschaftlichen Produkten, Einzelhandel mit Möbeln. Bedarf diese Tätigkeit einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung, etwa einer Gaststätten-Konzession, Eintragung in die Handwerksrolle oder gewerberechtlichen Erlaubnis, müssen diese Unterlagen zwar noch nicht zwingend bereits bei der Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister vorliegen, damit das Eintragungsverfahren durchgeführt werden kann. Jedoch darf die Gesellschaft ohne das Vorliegen einer erforderlichen Genehmigung ihre Tätigkeit (noch) nicht ausüben.

Firma

Bei der Wahl der Firma der GmbH besteht ein großer Spielraum. Sowohl eine Personenfirma (mit zumindest dem Familiennamen wenigstens eines Gesellschafters), eine Sachfirma (bezogen auf den Gegenstand des Unternehmens) als auch eine rein aus Phantasiebezeichnungen gebildete Firma bzw. eine Kombination aus mehreren dieser Firmentypen (z.B. Müller Stahlhandels GmbH) ist zulässig. In jedem Fall muss die Firma jedoch zur Kennzeichnung und Individualisierung der Gesellschaft geeignet sein. Das bedeutet, dass z.B. eine Sachfirma nicht nur aus einem oder mehreren Gattungsbegriffen bestehen darf (z.B. Autohandels-GmbH), denn allgemeine Sach- und Branchenbegriffe dürfen nicht zugunsten eines Unternehmens „monopolisiert“ werden und kennzeichnen ein bestimmtes Unternehmen auch gerade nicht. Aus der Firma einer GmbH muss weiter die Rechtsform deutlich hervorgehen. Die Verwendung der Abkürzung „GmbH“ ist dabei - weil allseits bekannt - zulässig. Kein Firmenbestandteil darf Angaben enthalten, die ge-eignet sind, über wesentliche geschäftliche Verhältnisse irrezuführen. Zulässigkeitsvoraussetzung für die Eintragung einer Firma in das Handelsregister ist ferner die Unterscheidbarkeit von bereits im selben Ortsbereich eingetragenen Firmen. Nicht vom Registergericht geprüft wird dagegen, ob von dritter Seite gegen die Firmenbezeichnung wettbewerbs-, marken- oder namensrechtliche Einwendungen erhoben werden können. Das Risiko, die Firma später aus einem solchen Grund ändern zu müssen, kann durch eigene Recherche - z.B. im Internet - zwar verringert, letztlich aber nie ganz ausgeschlossen werden.

Haftung der Gesellschafter

Grundsätzlich ist das Haftungsrisiko der GmbH-Gesellschafter - auch im Insolvenzfall - auf den bzw. die übernommenen Geschäftsanteile beschränkt und eine persönliche Haftung mit dem Privatvermögen ausgeschlossen. Soweit Gesellschafter ihre Einlage noch nicht erbracht haben, beschränkt sich ihre Haftung bei Insolvenz auf den noch ausstehenden Betrag. Doch Vorsicht: Die Haftungsbeschränkung greift erst mit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Bei vor diesem Zeitpunkt begründeten Verbindlichkeiten (also solchen der "GmbH in Gründung" bzw. "i.G.") besteht für die Gläubiger auch die Möglichkeit des Zugriffs auf das Privatvermögen der Gesellschafter. Denn vor der Eintragung in das Handelsregister existiert die GmbH als juristische Person noch nicht. Ebenfalls mit ihrem Privatvermögen müssen GmbH-Gesellschafter in Fällen der sog. Durchgriffshaftung eintreten. Hierbei handelt es sich zwar um Ausnahmetatbestände. Durchgriffshaftung kann aber z.B. bei einem Missbrauch der Gesellschaftsform, einer Vermischung von Privat- und Gesellschaftsvermögen sowie bei einem existenzvernichtenden Eingriff des Gesellschafters zu Lasten der GmbH gegeben sein.

Erhaltung des Stammkapitals

Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf grundsätzlich nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Ausnahmen von diesem Verbot bestehen, wenn es sich bei der Auszahlung um eine Leistung im Rahmen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages, die Rückgewähr eines Darlehens oder eine Leistung handelt, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. Nur unter ähnlich strengen Voraussetzungen ist auch das sog. Hin-und-her-Zahlen zulässig, also das absprachegemäße Zurückfließenlassen der Einlageleistung an einen Gesellschafter. In einem solchen Fall gilt die Einlageleistung nur dann als wirksam erbracht, wenn die Gesellschaft über einen vollwertigen und jederzeit fälligen Rückgewähranspruch verfügt und zudem dem Registergericht bei der Anmeldung die Absprache des Hin-und-her-Zahlens mitgeteilt wurde. Im Insolvenzfall werden Gesellschafterdarlehen grundsätzlich - und nicht nur, wenn sie kapitalersetzend sind - erst nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt. Ausnahmen von diesem Grundsatz stellen nur das sog. Sanierungsprivileg und das Kleinbeteiligtenprivileg (für nicht geschäftsführende Gesellschafter mit nicht mehr als 10% Kapitalbeteiligung) dar. Verluste aus der Tätigkeit der Gesellschaft können das ursprünglich vorhandene Kapital der GmbH vermindern oder aufzehren. Ergibt eine Bilanz, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist, muss unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einberufen werden.

Geschäftsführer

Jede GmbH muss über einen oder mehrere Geschäftsführer als Organ(e) verfügen, um handlungsfähig zu sein. Die Geschäftsführer werden durch die Gesellschafterversammlung bestimmt und sind mitsamt ihrer Vertretungsbefugnis zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Ihnen obliegt die Geschäftsführung der Gesellschaft im Innenverhältnis und ihre Vertretung nach außen. Gesellschafter können die GmbH nur dann vertreten, wenn sie zugleich Geschäftsführer sind. Halten sich Geschäftsführer nicht an die Weisungen der Gesellschafter, können sie zwar intern zur Rechenschaft gezogen werden. Dritten gegenüber sind Beschränkungen ihrer Vertretungsbefugnis jedoch unwirksam. Wer wegen einer Insolvenzstraftat bzw. Insolvenzverschleppung verurteilt wurde, wegen Betruges, Untreue oder Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt eine mindestens einjährige Freiheitsstrafe erhalten hat oder wem durch ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Ausübung eines Berufs, Berufszweigs, Gewerbes oder Gewerbezweigs untersagt wurde, kann zumindest für einige Jahre nicht zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden. Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und Einsicht in Bücher und Schriften zu gestatten. Ausnahmen hiervon kann nicht der Gesellschaftsvertrag, sondern nur ein Gesetz vorsehen, z.B. wenn zu befürchten ist, dass der Anfragende die erteilten Auskünfte zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zufügen wird. Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig oder ergibt eine Bilanz, dass ihr tatsächliches Vermögen die Schulden nicht mehr deckt („Überschuldung“), haben die Geschäftsführer unverzüglich die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, wollen sie sich nicht dem gravierenden Vorwurf der Insolvenzverschleppung aussetzen. Ist eine GmbH geschäftsführungslos, können Willenserklärungen wirksam gegenüber jedem Gesellschafter abgegeben werden. Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags im Insolvenzfall geht dann ebenfalls auf die Gesellschafter über. Die Geschäftsführer einer GmbH, die der Mitbestimmung unterliegt (bei mehr als 500 Beschäftigten), sind verpflichtet, Zielgrößen zur Erhöhung des Frauenanteils zu setzen. Liegt der Frauenanteil unter 30%, darf die Zielgröße diesen Anteil nicht unterschreiten.

Aufsichtsrat, Beirat, Verwaltungsrat

Die Bildung eines Überwachungsorgans der Geschäftsführung in Form eines Aufsichtsrats, Beirats oder Verwaltungsrats ist möglich, aber nur unter besonderen Voraussetzungen zwingend vorgeschrieben. Letzteres ist bei GmbHs mit in der Regel mehr als 500 ständig Beschäftigten sowie bei GmbHs im Bereich der Montanindustrie der Fall.

Geschäftsbriefe

Auf Geschäftsbriefen sind die vollständige Firma (exakt so wie im Handelsregister eingetragen), Rechtsform und Sitz der GmbH, das Registergericht, die Handelsregisternummer sowie die Vor- und Zunamen aller Geschäftsführer und ggf. der Vor- und Zuname des Aufsichtsratsvorsitzenden anzugeben. Es empfiehlt sich, Geschäftsbriefe erst nach Eintragung der GmbH in das Handelsregister erstellen zu lassen, denn erst dann ist die HR-Nummer bekannt und besteht Gewissheit über die Zulässigkeit der gewählten Firma. Die Geschäftsführer können vom Amtsgericht mit einem Zwangsgeld (maximal € 5.000,-) zur Beachtung dieser Vorschriften angehalten werden.

Übertragung von Geschäftsanteilen

GmbH-Geschäftsanteile können veräußert und vererbt werden. Zur Veräußerung ist ein notariell beurkundeter Abtretungsvertrag erforderlich. Der Gesellschaftsvertrag kann für die Veräußerung von Geschäftsanteilen bestimmte Beschränkungen vorsehen. In der Praxis geschieht dies oftmals bei Familienunternehmen. Die Gesellschafterliste ist aufgrund der elektronischen Registerführung online einsehbar. Als Anteilsinhaber gilt, wer dort eingetragen ist. Ein gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen ist möglich. Hierzu ist erforderlich, dass der Verkäufer des Geschäftsanteils seit mehr als drei Jahren zu Unrecht in die Gesellschafterliste eingetragen oder dem wahren Inhaber die Unrichtigkeit zuzurechnen ist, kein Widerspruch gegen die Unrichtigkeit erhoben wurde und diese dem Erwerber nicht bekannt ist.

Auflösung und Liquidation

Eine GmbH kann durch Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit aufgelöst werden. Weitere Auflösungsgründe sind u.a.: Ablauf der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit, Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. rechtskräftiger Beschluss, mit dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Bei der nachfolgenden Liquidation haben die Liquidatoren bei der Vermögensverteilung das sog. Sperrjahr zu beachten. Es ist weiter zu beachten, dass eine GmbH nicht bereits mit der Beschlussfassung über ihre Auflösung, sondern erst mit der Löschung aus dem Handelsregister aufhört zu existieren. Insbesondere ihren laufenden finanziellen Verpflichtungen muss eine GmbH folglich bis zum Tag ihrer endgültigen Löschung aus dem Handelsregister nachkommen.

Strafvorschriften

Strafbar sind u.a. Falschangaben gegenüber dem Gericht hinsichtlich der Einzahlungen auf das Stammkapital, unwahre Darstellung bzw. Verschleierung der Vermögenslage der GmbH und die schuldhaft verzögerte Stellung eines Insolvenzantrags. Strafbar machen sich auch Geschäftsführer, die es unterlassen, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen. Die unbefugte Offenbarung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen durch Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglieder oder Liquidatoren ist ebenfalls mit Strafe bedroht.

Die wichtigsten Informationen über Aufgabenbereiche, Pflichten und Haftungsrisiken

Im Innenverhältnis obliegt dem Geschäftsführer die Leitung des Betriebes (§ 37 I GmbHG). Damit verbunden ist die treuhänderische Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen und die Sorge für einen reibungslosen, effizienten und gewinnorientierten Betriebsablauf. Hierbei hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Grundsätzlich ist die Geschäftsführungsbefugnis für gewöhnliche Rechtsgeschäfte umfassend, kann aber durch Satzung, Gesellschaftsversammlung und Beschlüsse des Aufsichtsrats bzw. Beirates beschränkt werden (§ 37 I GmbHG). Weiterhin ist der Geschäftsführer für die Vertretung nach außen verantwortlich (§ 35 I GmbHG). Gegenüber Dritten ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers inhaltlich unbeschränkt (§ 37 II Satz 1 GmbHG). Besteht Gesamtvertretung, steht dem Geschäftsführer, anders als bei der Einzelvertretung, die Vertretungsbefugnis nur zusammen mit anderen zu.

Die Bestellung zum Geschäftsführer erfolgt durch körperschaftlichen Organisationsakt und ist jederzeit widerruflich. Davon unabhängig wird zwischen GmbH und Geschäftsführer ein nach Schuldrecht zu beurteilender Dienstvertrag geschlossen. Dort oder in der Satzung kann die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt werden, nicht jedoch gegenüber Gläubigern. Verletzt ein Geschäftsführer seine Pflichten, so haftet er der Gesellschaft gegenüber, ggf. gemeinschaftlich mit seinen Mitgeschäftsführern für den entstandenen Schaden (§ 43 II GmbHG).

Vertrauenshaftung

Aus der besonderen Vertrauensstellung des Geschäftsführers kann eine Haftung nach § 43 I, II GmbHG gegenüber der Gesellschaft entstehen. Diese verpflichtet zum Schadensersatz insbesondere in Fällen von Spekulationsgeschäften seitens des Geschäftsführers, etwa wenn hierbei die bewusst eingegangenen Risiken in keiner vernünftigen Relation zur Eigenkapitalausstattung stehen. Die Grenze des erlaubten Risikos ist dabei regelmäßig dann überschritten, wenn er den Bestand des Unternehmens durch riskante Geschäfte gefährdet und „alles auf eine Karte“ setzt. Es besteht eine Informationspflicht gegenüber Mitgeschäftsführern und unter gesteigerten Voraussetzungen gegenüber den Gesellschaftern. Die Vertrauensstellung gebietet die Geschäfte uneigennützig zu führen, nicht zur privaten Bereicherung zu missbrauchen, als auch nicht unmittelbar in Wettbewerb mit der GmbH zu treten.

Haftung bei der Vertretung der GmbH

Nach § 43 GmbHG kommt eine Rechtsscheinhaftung in Betracht, wenn nicht kenntlich gemacht wird, dass der Geschäftsführer für eine GmbH handelt oder er selbst als Vertragspartner auftritt. Eine persönliche Haftung nach § 179 BGB ist möglich, wenn die in das Handelsregister eingetragene Vertretungsbeschränkung überschritten wird.

Haftung im Bereich Steuern/Buchführung

Der Geschäftsführer einer GmbH übernimmt die Aufgaben eines Arbeitgebers. In dieser Funktion hat der Geschäftsführer dafür zu sorgen, dass die monatlichen Lohnsteuer- und Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben werden sowie die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird (§§ 38 III, Satz 1, 41 a I und II, EStG). Die Pflicht zur Voranmeldung und Abführung gilt auch für die Umsatzsteuer (§§ 16 ff UStG). Werden diese Pflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt, drohen sowohl eine vermögensrechtliche Haftung nach §§ 69 ff AO als auch strafrechtliche Konsequenzen nach § 370 I AO oder § 378 I AO.

Eine der wichtigen Aufgaben des Geschäftsführers ist die ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzierung gem. §§ 41 ff GmbHG. Bei Pflichtverletzung kommt eine persönliche Haftung nach § 43 II GmbHG gegenüber der Gesellschaft bzw. nach § 826 BGB gegenüber den Gläubigern in Betracht. Die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht umfasst u.a. die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes nach § 264 I 1 und 2 HGB in den ersten 3 Monaten des Geschäftsjahres.

Ist eine entsprechende Pflichtverletzung Ursache für eine nicht rechtzeitige oder nicht vollständige Steuerentrichtung, kann dies ebenfalls eine Haftung nach § 69 AO zur Folge haben. Strafrechtliche Konsequenzen sind gem. § 283 b I Nr. 3b StGB möglich.

Weiterhin obliegt es dem Geschäftsführer für die rechtzeitige Erstellung der Jahresteuererklärung zu sorgen (§§ 34 ff AO, 149 I AO i.V.m. 56 EStDV, 31 KStG). Auch einem Steuerberater darf der Geschäftsführer nicht blind vertrauen.

Pflichten und Haftung im Sozialversicherungsrecht

Der Geschäftsführer der GmbH hat dafür zu sorgen, dass die GmbH ihren Pflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern nachkommt. Die bei der GmbH beschäftigten Arbeitnehmer sind bei dem Krankenversicherungsträger - in der Regel der AOK - anzumelden (§ 28 a SGB IV). Im Folgenden sind die einbehaltenen Beiträge zur Krankenversicherung, zur Rentenversicherung und zur Arbeitslosenversicherung bei der Krankenkasse einzuzahlen, die von dieser weitergeleitet werden. Der Gesellschafter-Geschäftsführer haftet für einbehaltene und nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge deliktisch und strafrechtlich nach § 823 II BGB i.V.m. § 266 a StGB.

Werden Mitarbeiter beschäftigt, sind diese bei der zuständigen Berufsgenossenschaft, dem Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, anzumelden und deren Entgelte nachzuweisen (§§ 165, 166 SGB VII). Der Geschäftsführer ist für die Abführung der Beiträge an die Berufsgenossenschaft verantwortlich.    

Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers für seine Arbeitnehmer heraus ist der Geschäftsführer verpflichtet, umfangreiche Maßnahmen zur Vermeidung von Unfällen am Arbeitsplatz zu treffen (§§ 618 BGB, 62 HGB, 21 I SGB VII, 104 I, III SGB VII). Bei einem Verstoß gegen einzelne Unfallverhütungsvorschriften kommt eine Geldbuße nach § 209 SGB VII in Betracht.

Haftung in der Insolvenz

Droht der GmbH Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit hat der Geschäftsführer die Verpflichtung, Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen (§ 43 II i.V.m. § 15a I InsO). Wird die rechtzeitige Anmeldung der Insolvenz unterlassen, drohen strafrechtliche Konsequenzen nach § 15 a InsO. Tätigt der Geschäftsführer nach Insolvenzreife des Unternehmens weiterhin Zahlungen, so haftet er der Gesellschaft für diese Zahlungen persönlich nach § 64 S.1 GmbHG. Das gleiche gilt für Zahlungen an die Gesellschafter, wenn dadurch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eintritt (§ 64 S. 3 GmbHG). Werden trotz Insolvenzreife weiterhin Geschäfte mit Dritten abgeschlossen, die nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechen, so kommt eine persönliche Haftung nach §§ 823 II BGB, 263, 264 a StGB in Betracht. Darüber hinaus ist ein Verstoß gegen die Betrugs- und Insolvenzstraftatbestände möglich (§§ 263 ff bzw. §§ 283-283 d, 14 StGB).

Weitere Haftungstatbestände

Weitere Haftungsrisiken ergeben sich aus § 43 III GmbHG. Danach haftet der Geschäftsführer persönlich bei Auszahlungen an die Gesellschafter, welche das Stammkapital der Gesellschaft angreifen (§§ 43 III i. V. m. § 30 GmbHG). Eine Ausnahme besteht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages erfolgen, oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen die Gesellschafter gedeckt sind, oder bei Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Eine Haftung entsteht nach § 43 III GmbHG i.V.m. § 33 GmbHG bei der Mitwirkung des Geschäftsführers beim Erwerb eigener Anteile durch die Gesellschaft. Nach § 49 III i.V.m. § 43 II GmbHG wird gehaftet bei unterlassener Einberufung der Gesellschafterversammlung bei dem Verlust von 50 % des Stammkapitals der Gesellschaft. Außerdem darf der Geschäftsführer in öffentlichen Mitteilungen die Vermögenslage der GmbH nicht unwahr darstellen oder verschleiern (§ 82 II Nr. 2 GmbHG).

Bei der Führung eines Betriebes ist eine Haftung aus unerlaubter Handlung nach §§ 823 I, 823 II BGB i.V.m. §§ 266, 266a, 263 StGB, 826 BGB bei der Nichtbeachtung von Eigentumsvorbehalten oder dem Versäumnis, fehlerhafte Produkte rechtzeitig aus dem Verkehr zu nehmen, möglich.

Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbH-Gesetz sind die Geschäftsführer verpflichtet, jede Änderung in der Person der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung unverzüglich dem Handelsregister mitzuteilen, u.z. durch Übersendung einer neuen vollständigen und von ihnen unterschriebenen Gesellschafterliste. Kommt der Geschäftsführer seiner Verpflichtung nicht nach, haftet er den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden, mehrere als Gesamtschuldner (§ 40 III GmbH-Gesetz).

Wenn die Gesellschaft Werbemaßnahmen durchführt, die einen Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften begründen (z.B. gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb), haftet der GmbH-Geschäftsführer neben der Gesellschaft auch persönlich.

Gleiches gilt bei einem Verstoß des Geschäftsführers gegen seine Sachwalterpflichten, indem er etwa fremde sicherungsübereignete Ware oder unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Ware, ohne dazu berechtigt zu sein, weiterveräußert. Er macht sich dadurch dem Eigentümer gegenüber zivilrechtlich schadensersatzpflichtig. Im Übrigen drohen bei Verwirklichung des Tatbestands der Unterschlagung nach § 246 StGB auch strafrechtliche Konsequenzen.

D &O-Versicherung

Aufgrund der zahlreichen Haftungsrisiken für den GmbH-Geschäftsführer empfiehlt es sich unbedingt eine D&O-Versicherung (directors and officers liability insurance) abzuschließen.

Einleitung

Die GmbH & Co. KG ist eine besondere Form der Kommanditgesellschaft (KG). Sie entsteht durch eine Kombination von GmbH und mindestens einer weiteren i.d.R. natürlichen Personen als Gesellschafter der KG.

Eine KG hat zwei Arten von Gesellschaftern: Die unbeschränkt haftenden Komplementäre und die Kommanditisten, die lediglich mit ihrer Einlage und damit beschränkt haften. Die Besonderheit der GmbH & Co. KG besteht nun darin, dass die Komplementär-stellung in der KG von einer GmbH wahrgenommen wird. Hierdurch erreicht man, dass die personengesellschaftliche Struktur einer KG mit der Haftungsbeschränkung einer GmbH kombiniert wird - es entsteht eine Art „haftungsbeschränkte Personengesellschaft“.

Da bei der GmbH & Co. KG zwei verschiedene Rechtsformen miteinander verbunden sind, ergeben sich eine ganze Reihe von Besonderheiten. Gleichwohl nimmt das Gesetz nur an sehr wenigen Stellen Bezug auf diese Gesellschaftsform, so dass der Betrieb einer solchen Gesellschaft einen gewissen Aufwand mit sich bringt. Zu den einzelnen Vor- und Nachteilen sowie den Anwendungsmöglichkeiten der GmbH & Co. KG wird am Ende dieses Merkblattes noch eingegangen.

Gründung

Eine GmbH & Co. KG entsteht wie eine KG im Innenverhältnis mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags zwischen Komplementär(en) und Kommanditist(en). Bei Abschluss des KG-Gesellschaftsvertrags muss die Komplementär-GmbH also bereits existieren, sie kann hierfür zuvor neu gegründet worden sein oder auch schon vorher bestanden haben. Im Außenverhältnis entsteht die KG entweder mit der Aufnahme ihrer Geschäfte oder mit der Eintragung ins Handelsregister, wenn dies vorher erfolgt. Es sind mindestens ein Komplementär und ein Kommanditist zur Gründung erforderlich.

Es ist zu empfehlen, ausführliche schriftliche Gesellschaftsverträge abzuschließen, weil nur so die Verhältnisse der Gesellschaft und insbesondere der Gesellschafter untereinander zufriedenstellend geregelt werden können. Für den KG-Gesellschaftsvertrag ist keine besondere Form erforderlich. Im Gegensatz hierzu unterliegt der Gesellschaftsvertrag der GmbH einer besonderen Form, denn er ist notariell zu beurkunden. Für beide Vertragswerke gilt, dass sie gut aufeinander abzustimmen sind, damit die GmbH & Co. KG auch reibungslos funktionieren kann. Hierbei sollten die Kosten für eine fundierte Beratung nicht gespart werden.

Ein Mindestkapital ist für die KG nicht vorgesehen, allerdings sollte der Gesellschaftsvertrag festlegen, welcher Gesellschafter welche Einlagen erbringt.

Die KG ist - ebenso wie eine neu gegründete Komplementär-GmbH - notariell zum Handelsregister anzumelden. Hinsichtlich der Firmierung der Gesellschaft ist zu beachten, dass KG- und GmbH-Firma sich voneinander unterscheiden müssen, wenn sie am selben Ort ansässig sind. Hierzu reicht es aus, wenn ein besonderer Zusatz in die Firma der Komplementär-GmbH eingebaut wird, z.B. "ABC Verwaltungs-GmbH“ für die "ABC GmbH & Co. KG".

Geschäftsführung und Vertretung

Die Geschäftsführungs- und Vertretungsaufgaben werden bei der GmbH & Co. KG - wie bei jeder anderen KG auch - durch den Komplementär wahrgenommen. Komplementär ist hier nun eine GmbH, die als juristische Person ihrerseits durch ihre(n) Geschäftsführer als Vertretungsorgan handlungsfähig ist. Im Ergebnis ist also der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH für die KG tätig.

Der Effekt dieser Kombination von GmbH- und KG-Recht ist, dass auch eine gesellschaftsfremde dritte Person über die Bestellung zum GmbH-Geschäftsführer eine KG leiten kann. Nach dem reinen KG-Recht wäre eine solche „Fremdorganschaft“ nicht zulässig, das GmbH-Recht sieht diese Möglichkeit aber vor. Dieser Umstand ermöglicht es auch, dass die eigentlich nicht zur Vertretung der KG befugten Kommanditisten über eine Bestellung zum GmbH-Geschäftsführer die KG lenken. Sind die Kommanditisten - wie häufig - auch gleichzeitig Gesellschafter der GmbH, können sie auf diese Weise eine umfassende Leitungsbefugnis in der gesamten GmbH & Co. KG sicherstellen.

Haftung

Auch bei der Haftung spielt die besondere Struktur der GmbH & Co. KG eine entscheidende Rolle: Grundsätzlich haftet ein Kommanditist mit seiner Einlage beschränkt und ein Komplementär mit seinem gesamten Vermögen unbeschränkt. Da mit der GmbH a-ber eine haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft die Komplementärstellung einnimmt, gibt es bei der GmbH & Co. KG ausschließlich beschränkt haftende Gesellschafter.

Diese faktische Haftungsbeschränkung ist im Übrigen der Grund für den besonderen Firmenzusatz „GmbH & Co.“: Der Rechtsverkehr soll hierdurch auf die besondere Haftungssituation aufmerksam gemacht werden.

Gewinn- und Verlustbeteiligung

Hier gelten im Wesentlichen die Regeln des KG-Rechts: Am Ende des Wirtschaftsjahres wird der Gewinn oder Verlust in einer Bilanz ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil berechnet. Üblicherweise werden Kapitalkonten für die Gesellschafter geführt, auf deren Guthaben diese jederzeit zugreifen können. Die Gewinnverteilung muss nicht dem Wert der Einlagen entsprechen und wird in der Regel in einem Verhältnis ausgedrückt (z.B. 1:2:3 oder 1/2, 1/4, 1/4). Die Einzelheiten der Gewinn- und Verlustbeteiligung sind zwar gesetzlich geregelt, können aber - wie in der Regel - durch den Gesellschaftsvertrag verändert werden.

Sind die Kommanditisten auch Gesellschafter der Komplementär-GmbH und dort mit derselben Anteilshöhe vertreten wie in der KG (personengleiche Gesellschaft), kann die Komplementär-GmbH auch gar keinen Kapitalanteil halten und kein Stimmrecht haben. Allerdings hat die KG dann dafür Sorge zu tragen, dass die Ausgaben der Komplementär-GmbH gedeckt sind und diese eine Haftungsvergütung erhält - schließlich kann diese mangels Kapitalanteils nicht an den Gewinnen der KG teilhaben.

Jahresabschluss und Geschäftsbriefe

Da die GmbH & Co. KG eine Mischform aus zwei Gesellschaften ist, müssen auch zwei unabhängige Jahresabschlüsse erstellt werden. Je nach Ausgestaltung kann die Bilanz der Komplementär-GmbH aber recht knapp ausfallen, etwa wenn sie keine eigenen Geschäfte tätigt und von der KG lediglich Ausgleichszahlungen erhält.

Weiterhin sind beide Jahresabschlüsse im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Eigentlich betrifft diese Pflicht nur Kapitalgesellschaften, für die GmbH & Co. KG besteht aber eine ausdrückliche Erweiterung dieser Pflicht.

Änderungen im Gesellschafterbestand

In diesem Bereich kommt die Verquickung der beiden verschiedenen Gesellschaftsformen ganz besonders zum Tragen. KG und GmbH folgen unterschiedlichen Regeln, die ohne vorherige Vereinbarung in den Gesellschaftsverträgen zu einer ungewollten Zersplitterung der Mitgesellschafter führen können.

Gesellschafterwechsel
Soll ein Gesellschafterwechsel stattfinden, so kommen zunächst einmal unterschiedliche Formerfordernisse zum Tragen: Bei der GmbH bedarf die Abtretung eines Geschäftsanteils der notariellen Beurkundung, während ein Kommanditanteil an der KG formlos übertragen werden kann und lediglich notariell beglaubigt zum Handelsregister anzumelden ist.

Um ungewollte Beteiligungsstrukturen zu vermeiden, empfiehlt es sich, den Gesellschaftsvertrag mit besonderen Sicherungsmechanismen zu versehen, z.B. die gleichlaufende Beteiligungshöhe bei KG und GmbH festzuschreiben oder besondere Einziehungsgründe für diese Konstellationen zu begründen. Eine weitere mögliche Gestaltung wäre es, jegliche Anteilsveräußerung unter einen Zustimmungsvorbehalt der übrigen Gesellschafter zu stellen.

Kündigung und Ausschluss
Kommt es unter den Gesellschaftern zu Konflikten, sind eindeutige Regelungen zu Kündigungs- und Ausschlussfragen sehr wichtig. Das gilt insbesondere für die GmbH & Co. KG, da es hier sehr unterschiedliche gesetzliche Anordnungen gibt:

Jeder KG-Gesellschafter kann grundsätzlich mit sechsmonatiger Frist zum Ende eines Geschäftsjahres kündigen. Das GmbH-Recht sieht demgegenüber keine ordentliche Kündigung vor. Dafür existieren oftmals bestimmte im Gesellschaftsvertrag festgelegte Ausschlussgründe.

Die Vertragswerke von GmbH und KG sollten also auch hier aufeinander abgestimmt sein, insbesondere hinsichtlich der Ausschlussgründe, da bei einer KG ansonsten nur der aufwändige Weg einer Ausschließungsklage vor Gericht verbleibt. Auch das Thema der bei Austritt eines Gesellschafters zu zahlenden Abfindung sollte geregelt werden.

Nachfolgeregeln
Während die Erben eines GmbH-Gesellschafters gemeinschaftlich in die Rechtsposition des Erblassers eintreten, werden die einzelnen Miterben bei der KG jeweils zu Kommanditisten in Höhe ihres Erbanteils. Mögliche Instrumente zur Vermeidung dieser Zersplitterung in den Gesellschaftsverträgen sind spezielle Nachfolge-, Abtretungs- oder Einziehungsklauseln. Insbesondere in Familiengesellschaften dienen solche Klauseln dazu, die Anteilsquote der einzelnen Familienstämme unverändert zu halten.

Auflösung und Liquidation

Für KG und GmbH gelten die jeweiligen gesetzlichen Auflösungsgründe, insbesondere kann die Auflösung durch Beschluss der Gesellschafter herbeigeführt werden. In beiden Fällen gilt jedoch, dass die Auflösung der einen Gesellschaft nicht automatisch auch die Auflösung der anderen Gesellschaft zur Folge hat.

Eine Auflösung hat auch nicht direkt die Löschung der Gesellschaften zur Folge, sondern ist der Einstieg in das Liquidationsverfahren. Der Gesellschaftszweck ändert sich zu einer reinen „Abwicklungsgesellschaft“. Die Geschäfte der Gesellschaften werden abgewickelt und nach Begleichung der Verbindlichkeiten überschüssiges Vermögen am Ende des Verfahrens an die Gesellschafter ausgekehrt. Während das Liquidationsverfahren läuft, sind die Gesellschaften nach wie vor existent und müssen ihren Pflichten (z.B. Abgabe einer Steuererklärung, Veröffentlichung der Bilanz) weiterhin nachkommen

Steuerliche Regeln

In vielen Fällen ist auch die steuerliche Behandlung der GmbH & Co. KG ein Motiv für ihre Gründung. Die wesentlichen Vorschriften in diesem Bereich werden daher nachfolgend dargestellt. Hierbei ist zwischen KG, GmbH und ihren jeweiligen Gesellschaftern zu differenzieren. Weiterhin sind für alle Beteiligten zwei Ertragsteuern (Einkommen- oder Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer) sowie die Umsatzsteuer zu berücksichtigen. 

Betrifft der Geschäftsgegenstand auch Grundstücke oder Immobilien, ist im Rahmen der Gesellschaftsgründung auch der Anfall von Grunderwerbsteuer einzuplanen.

Grundsätzlich wird die Komplementär-GmbH wie eine GmbH und die GmbH & Co. KG wie eine einfache KG besteuert. Hierbei werden die Gewinne der Kommanditisten (soweit sie natürliche Personen sind) mit der Einkommensteuer belegt und bei der Komplementär-GmbH fällt Körperschaftsteuer an. Die Gewerbe- und Umsatzsteuer sind dagegen von der GmbH & Co. KG selbst zu zahlen.

Zunächst hat die KG ihren Gewinn mittels Betriebsvermögensvergleichs in zwei Stufen zu ermitteln. Hierbei gelten die allgemeinen Regeln für Personengesellschaften, so dass z.B. Sonderbilanzen und Ergänzungsbilanzen gebildet werden können, um die besonderen Verhältnisse der einzelnen KG-Gesellschafter abzubilden. Der Gewinn einer GmbH & Co. KG wird gesondert und einheitlich festgestellt und den Gesellschaftern zugerechnet.

Besteuerung der KG
Der Gewinn wird nicht schon auf Ebene der KG mit Einkommen- oder Körperschaftsteuer besteuert, sondern er wird den einzelnen KG-Gesellschaftern zugerechnet. Die KG selbst ist also einkommen- und körperschaftsteuerlich „transparent“ und wird nicht selbst belastet.

Anders verhält es sich dagegen bei der Gewerbesteuer, denn hier ist die KG selbst Steuerschuldnerin. Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist der Gesellschaftsgewinn, ggf. modifiziert durch die speziellen gewerbesteuerlichen Hinzurechnungs- und Kürzungsregelungen. Von dieser Bemessungsgrundlage der KG wird noch ein Freibetrag i.H.v. 24.500 Euro abgezogen. Der konkrete Gewerbesteuerbetrag ist abhängig von dem in der jeweiligen Gemeinde vorliegenden Gewerbesteuerhebesatz.

Umsatzsteuerlich ist die KG als Personengesellschaft nach den dort geltenden allgemeinen Regelungen steuerpflichtig. Leistungsaustauschverhältnisse zwischen KG und ihren Gesellschaftern sind solange nicht umsatzsteuerbar, wie sie aus dem Gesellschaftsrecht folgen. Besteht eine Leistung aber nicht in der Teilhabe am Gesellschaftsgewinn bzw. stellt keinen Gesellschafterbeitrag dar, gelten die allgemeinen Regeln des Umsatzsteuerrechts.

Besteuerung der Komplementär-GmbH
Grundsätzlich unterliegen die der Komplementär-GmbH zustehenden Gewinnanteile der Körperschaftsteuer i.H.v. 15 Prozent sowie der Gewerbesteuer. Eine Anrechnung der Gewerbesteuer erfolgt nicht, es gibt auch hier keinen Freibetrag.

Hat die Komplementär-GmbH keinen eigenen Geschäftsbetrieb und erzielt lediglich Einkünfte aus ihrer Beteiligung an der KG, kann eine Gewerbesteuerzahlung vermieden werden, da Beteiligungseinkünfte gewerbesteuerlich von der Summe des Gewinns abgezogen werden.

Umsatzsteuerlich wird die Komplementär-GmbH noch nicht durch die Übernahme der Geschäftsführung steuerpflichtig, weil dies ein Ausfluss ihrer Gesellschafterstellung ist. Anders wäre es aber dann, wenn sie ein unmittelbar mit der Geschäftsführungsleistung verknüpftes Entgelt erhält oder wenn sie neben der Geschäftsführungstätigkeit noch weitere eigene Geschäfte tätigt.

Besteuerung der Gesellschafter der Komplementär-GmbH
Im Fall der GmbH & Co. KG wird dieser Abschnitt nur dann relevant, wenn die Komplementär-GmbH (und nicht die KG) Gewinne erwirtschaftet und diese an ihre Gesellschafter ausschüttet.

Die Besteuerung der Gesellschafter der Komplementär-GmbH richtet sich danach, ob es sich um eine juristische Person oder um eine natürliche Person handelt.

• Erhalten juristische Personen Ausschüttungen von Kapitalgesellschaften, so sind diese bei der Körperschaft zu 95 % steuerfrei. Der Grund für diese Freistellung liegt darin, dass die Gewinne weiterhin Teil eines Unternehmensvermögens sind und deswegen steuerlich „verstrickt“ bleiben.
• Bei der Besteuerung von natürlichen Personen ist zu unterscheiden, ob die Beteiligung im Betriebsvermögen oder im Privatvermögen gehalten wird.
  - Wird die Beteiligung im Betriebsvermögen gehalten, unterliegen etwaige Gewinnausschüttungen dem Teileinkünfteverfahren, so dass die Ausschüttungen lediglich zu 60 Prozent in die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer einbezogen werden. Korrespondierend dazu dürfen jedoch auch nur 60 Prozent der mit der Beteiligung im Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben steuerlich geltend gemacht werden.
  - Wird die Beteiligung im Privatvermögen gehalten, unterliegen die Erträge grundsätzlich der Abgeltungsteuer, die von der ausschüttenden Kapitalgesellschaft geschuldet wird. Die Ausschüttung unterliegt dem Abgeltungssteuersatz von 25 Prozent. Soweit der persönliche Steuersatz allerdings unter 25 Prozent liegt, können die Ausschüttungen auch in die Veranlagung des Steuerpflichtigen einbezogen werden und unterliegen dann dem persönlichen Einkommensteuersatz. In Einzelfällen besteht auch die Option, zugunsten des Teileinkünfteverfahrens auf die Anwendung der Abgeltungsteuer zu verzichten. Diese Möglichkeit steht den Gesellschaftern zu, die zu mindestens 25 Prozent an der Kapitalgesellschaft beteiligt sind, wobei bei beruflicher Tätigkeit für die Kapitalgesellschaft auch eine Beteiligung von 1 Prozent ausreicht.

Besteuerung als natürliche Person
In der Regel handelt es sich bei den Kommanditisten, die neben der Komplementär-GmbH Gesellschafter einer GmbH & Co. KG sind, um natürliche Personen. Der ihnen zustehende Gewinnanteil aus der GmbH & Co. KG wird ihnen persönlich zugerechnet („Transparenzprinzip“) und unterliegt ihrem persönlichen Einkommensteuersatz.

Da die durch die Gesellschaft entrichtete Gewerbesteuer nicht das zu versteuernde Einkommen des Gesellschafters mindert, erfolgt eine pauschalierte Anrechnung der Gewerbesteuer, um diese auszugleichen. Die Anrechnung erfolgt anteilig für jeden Gesellschafter und auf diejenigen Einkommensteuerteile, die auf dessen Einkünften aus Gewerbebetrieb entfallen.

Auf der Besteuerungsebene des Kommanditisten besteht die Besonderheit, dass die Kommanditisten ihre Gewinne und Verluste steuerlich mit anderen Einkünften verrechnen können. Dies gilt allerdings nur eingeschränkt: Der Verlustanteil eines Kommanditisten darf weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden, soweit ein negatives Kapitalkonto des Kommanditisten entsteht oder sich erhöht.

Sonderkonstellationen
Eine Besonderheit für die Besteuerung gilt, wenn die Gesellschafter der Komplementär-GmbH gleichzeitig auch Kommanditisten der GmbH & Co. KG sind und das Tätigkeitsfeld der GmbH auf die Geschäftsführung der KG beschränkt ist (bzw. ein daneben bestehender Gewerbebetrieb von ganz untergeordneter Bedeutung ist). In diesem Fall gehören die von den Kommanditisten gehaltenen Anteile an der Komplementär-GmbH in der Gewinnermittlung zu ihrem Sonderbetriebsvermögen II, da die GmbH-Anteile es den Kommanditisten ermöglichen, über ihre Stellung in der Komplementär-GmbH Einfluss auf die Geschäftsführung in der GmbH & Co. KG auszuüben. Die Konsequenz hiervon ist, dass die Dividenden der Komplementär-GmbH dann Einkünfte aus Gewerbebetrieb darstellen. Bei natürlichen Personen als Gesellschafter unterliegen die Dividenden insoweit dem Teileinkünfteverfahren, so dass lediglich 60 Prozent der Einnahmen und korrespondierend dazu 60 Prozent der Ausgaben steuerlich mit dem persönlichen Einkommensteuersatz berücksichtigt werden.

Eine weitere Besonderheit besteht für den Fall, in dem ein GmbH-Gesellschafter, der zugleich auch Kommanditist einer gewerblichen GmbH & Co. KG ist, die Geschäftsführung der GmbH ausübt. Der Bundesfinanzhof erkennt in diesen Fällen das Vertragsverhältnis zwischen der GmbH und dem Gesellschafter nicht an. Auch wenn das Geschäftsführergehalt bei der GmbH als Betriebsausgabe berücksichtigt wird, gehört dieses Gehalt beim Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, sondern, da es sich um eine Vergütung der GmbH & Co. KG handelt, zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb. Diese Einkünfte sind im Gesamtgewinn der GmbH & Co. KG enthalten. Sollte die Komplementär-GmbH allerdings auch noch eine eigene Geschäftstätigkeit ausüben, ist die Behandlung des Geschäftsführergehaltes gegebenenfalls aufzuteilen.

Vor- und Nachteile der GmbH & Co. KG

Vorteile

• Ein besonderer Vorteil besteht in der Haftungsbeschränkung, denn die GmbH & Co. KG ist eine „Personengesellschaft mit beschränkter Haftung“.
• Verluste der GmbH & Co. KG auf der Gesellschafterebene können (wenn es sich beim Gesellschafter um eine natürliche Person handelt) in den oben beschriebenen Grenzen mit Gewinnen anderer Einkünfte verrechnet werden.
• Die alleinige Leitung des Gesamtunternehmens kann auch bei Beteiligung vieler Kommanditisten beim Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zentriert werden.
• Die Geschäftsführung kann auf einen Nichtgesellschafter übertragen werden (sog. „Fremdgeschäftsführung“). Dies kann z.B. bei Nachfolgesachverhalten zur Sicherung der Unternehmensfortführung wichtig sein.
• Die GmbH & Co. KG ist eine flexible Gesellschaftsform, weil Änderungen des Gesellschaftsvertrags der KG nicht beurkundet werden müssen, sondern lediglich notariell zum Handelsregister anzumelden sind, § 162 HGB.
• Es besteht die Möglichkeit, durch Aufnahme von Kommanditisten flexibel neues Eigenkapital zu beschaffen.
• Wirtschaftsgüter können steuerlich buchwertneutral übertragen werden.
• Höhere Fungibilität bei der Anteilsübertragung, weil steuerlich statt Anteilen Wirtschaftsgüter übertragen werden.
• Unkomplizierter Zugriff der Gesellschafter auf ihre Gewinnanteile.

Nachteile

• Hoher Beratungsbedarf aufgrund der komplexen Gesellschaftsstruktur.
• Vergleichsweise hohe Kosten und Formalitäten beim Betrieb beider Gesellschaftsformen.
• Hohe Publizitätspflichten durch Offenlegung der Jahresabschlüsse von GmbH und KG.
• Fehlender Kapitalmarktzugang.

Typische Erscheinungsformen

• Sind die Gesellschafter der KG zugleich auch Gesellschafter der Komplementär-GmbH und stimmen die Beteiligungsverhältnisse an KG und GmbH überein, so spricht man von einer „GmbH & Co. KG im engeren Sinne“. Dies ist wohl die häufigste Erscheinungsform der GmbH & Co. KG. Sie bietet sich beispielsweise für Familienunternehmen an, weil sie die enge Verbundenheit der Gesellschafter bei gleichzeitig flexiblen Beteiligungsstrukturen und beschränkter Haftung ermöglicht.
• Bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“ besteht das Vermögen der GmbH ausschließlich in der Beteiligung an der KG, während die KG wiederum Alleingesellschafterin der GmbH ist. GmbH und KG sind also wechselseitig aneinander beteiligt, die Kommanditisten halten keine Anteile an der GmbH. Diese Konstruktion erleichtert die Unternehmensführung, weil alle Kommanditisten über ihre KG-Beteiligung automatisch auch Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind. So werden aufwändige Klauseln den Erhalt von Beteiligungsstrukturen bei Gesellschafterwechsel überflüssig.

Eine „Publikums-GmbH & Co. KG“ operiert mit einer Vielzahl an Kommanditisten, die keine GmbH-Beteiligung halten. Hier besteht eine Trennung von Geschäftsleitung und Kapitalgebern. In diesem Bereich ist auf ausreichende Schutzmechanismen für die Anleger zu achten, da die Rechtsprechung hier recht strenge Kriterien etabliert hat.

Allgemeines

Die Kommanditgesellschaft (KG) ist eine Personengesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist. Sie besteht aus mindestens einem persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) und mindestens einem beschränkt haftenden Gesellschafter (Kommanditist). Eine Begrenzung der Zahl der Gesellschafter nach oben gibt es nicht. Gesellschafter können natürliche und juristische Personen sein. Sind nur Gesellschaften mit beschränkter Haftung persönlich haftende Gesellschafter, so entsteht die GmbH & Co. KG.

Es ist nicht möglich, dass der Kommanditist zugleich als Komplementär in ein und dieselbe KG eintritt, da sich bei einer Personengesellschaft zwei verschiedene Geschäftsanteile nicht in einer Person vereinigen können.

Die KG ist eine Unterart der offenen Handelsgesellschaft (OHG). Deshalb sind auf sie - von gewissen Ausnahmen abgesehen - die gesetzlichen Vorschriften über die OHG anzuwenden. Der Unterschied zwischen beiden Rechtsformen liegt im Wesentlichen in der Haftungsbeschränkung des oder der Kommanditisten.

Die Kommanditgesellschaft besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit, obwohl ihre Rechtsstellung in mancher Hinsicht der einer juristischen Person entspricht.

So kann

• die KG vor Gericht klagen und verklagt werden,
• die KG Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen,
• die KG Gesellschafterin einer anderen Handelsgesellschaft sein,
• die KG Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben,
• aus einem Urteil gegen die KG in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden; zur Vollstreckung in das Privatvermögen der Gesellschafter ist ein gesonderter Titel gegen diese notwendig,
• über das Vermögen der KG ein Insolvenzverfahren durchgeführt werden.

Haftung

Die persönlich haftenden Gesellschafter haften den Gläubigern für die Gesellschaftsschulden unmittelbar und unbeschränkt als Gesamtschuldner mit ihrem gesamten Vermögen (Gesellschafts- und Privatvermögen). Übernehmen nur Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Komplementärstellung, so wird im Ergebnis eine Haftungsbeschränkung für die persönlich haftenden Gesellschafter bewirkt, da die Haftung einer GmbH kraft Gesetzes auf ihr eigenes Vermögen begrenzt ist.

Die Kommanditisten haften den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe ihrer Einlage unmittelbar. Die Höhe der Kommanditeinlage kann von den Gesellschaftern frei bestimmt werden. Die Einlage kann in Geld oder in Sachwerten geleistet, muss aber in einem Geldbetrag ausgedrückt werden.

Zu beachten ist, dass jeder Kommanditist unbeschränkt haftet, wenn die Gesellschaft mit seiner Einwilligung ihre Geschäfte begonnen hat, bevor sie in das Handelsregister eingetragen worden ist.

Ausnahmsweise haftet er in diesen Fällen nur mit seiner Kommanditeinlage, wenn den Gläubigern seine Beteiligung als Kommanditist bekannt war und das Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Gesellschaftsvertrag

Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag wird vom Gesetzgeber nicht vorgeschrieben. Der Abschluss eines schriftlichen Gesellschaftsvertrages ist aber dringend zu empfehlen. Hier sollten die Kosten für eine sachkundige Beratung nicht gescheut werden. Sie sind im Allgemeinen wesentlich geringer als die Kosten und Verluste die entstehen, wenn es in der Gesellschaft zum Streit kommt, weil entweder kein schriftlicher oder nur ein mangelhafter Vertrag vorliegt. Ganz abgesehen davon, können derartige Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern oft die Existenz der KG selbst bedrohen.

In jedem KG-Vertrag sollten folgende Punkte geregelt sein:

a) Firma der Gesellschaft

Firmengrundsätze, die zu beachten sind:

• Der Firmenname muss zur Kennzeichnung des Kaufmanns geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen.
• Er darf keine Angaben enthalten die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen.
• Firmennamen müssen sich deutlich voneinander unterscheiden, damit möglichst keine Verwechslungen auftreten. Diese Unterscheidbarkeit ist räumlich beschränkt auf denselben Ort oder dieselbe Gemeinde.

Identische oder ähnliche Firmennamen außerhalb desselben Ortes oder derselben Gemeinde stehen dagegen firmenrechtlich der Eintragung in das Handelsregister nicht entgegen; insoweit kann jedoch aus wettbewerbs- bzw. markenrechtlicher Sicht ein Unterlassungsanspruch begründet sein. Um einem solchen Unterlassungsanspruch vorzubeugen, empfiehlt es sich bundesweit zu recherchieren, ob der gewünschte Firmenname auch unbedenklich ist.

Die Industrie- und Handelskammer ist gern bereit Ansprechpartner zu benennen, die in der Lage sind, oben erwähnte Recherchen durchzuführen.

Die Firma einer Kommanditgesellschaft kann Namen von Gesellschaftern, Sachbezeichnungen, Fantasiebezeichnungen, Buchstabenkombinationen oder auch Kombinationen der zuvor genannten Möglichkeiten enthalten. Sie muss die Bezeichnung "Kommanditgesellschaft" oder eine allgemein verständliche Abkürzung (KG) enthalten.

Beispiele:       -  Mayer & Co. KG

                       - Schulze + Schneider KG

                       - Colortex Kommanditgesellschaft

Wenn in einer Kommanditgesellschaft keine natürliche Person persönlich haftet, muss die Firma eine Bezeichnung enthalten, welche die Haftungsbeschränkung kennzeichnet.

Beispiele:         - BVU Auto & Zubehör GmbH & Co. KG

                         - Lotos GmbH & Co. KG

b) Sitz der Gesellschaft

Sitz der Gesellschaft ist der Ort, an dem sich die Geschäftsführung befindet. Von Bedeutung ist der Sitz für die Zuständigkeit des Registergerichts, die Zugehörigkeit zur Industrie- und Handelskammer und den allgemeinen Gerichtsstand.

c) Unternehmensgegenstand

Der Gegenstand des Unternehmens gibt Auskunft über die beabsichtigte Tätigkeit der Gesellschaft. Um die Gesellschaft in ihrem Betätigungsfeld nicht zu sehr einzuschränken ist es üblich, zusätzlich eine Klausel aufzunehmen, die die Möglichkeit offen lässt, auch in sonstigen Wirtschaftsbereichen tätig zu werden.

Geschäftsführung und Vertretung

Grundsätzlich erfolgt die Vertretung der Gesellschaft durch die persönlich haftenden Gesellschafter. Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen. Sie können einer Handlung der Komplementäre nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Geschäftsführungsbefugnis oder andere Rechte auf Mitwirkung der Kommanditisten an der Geschäftsführung können jedoch im Gesellschaftsvertrag geregelt werden.

Prokuristen

Die Gesellschafter können beschließen, dass Prokuristen bestellt werden.

Anmeldung zur Eintragung der KG in das Handelsregister

Die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister ist bei dem für den Sitz des Unternehmens zuständigen Registergericht von sämtlichen Gesellschaftern, also einschließlich der Kommanditisten, vorzunehmen.

Sie hat zu enthalten:

• den Namen, Vornamen, das Geburtsdatum und den Wohnort jedes Gesellschafters,
• die Firma der Gesellschaft und den Ort, an dem sie ihren Sitz hat,
• die inländische Geschäftsanschrift,
• die Vertretungsmacht der Gesellschafter,
• die Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen.

Änderungen der oben genannten eingetragenen Tatsachen sind ebenfalls zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung hat elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (Notar) zu erfolgen. Sie kann auch durch Stellvertreter vorgenommen werden, die sich durch eine öffentlich beglaubigte Vollmacht ausweisen müssen.

Werden Zweigniederlassungen errichtet, sind diese gleichfalls unter Angabe der Zweigniederlassung und einer inländischen Geschäftsanschrift zur Eintragung anzumelden. Die Eintragung der Zweigniederlassung erfolgt beim Registergericht der Hauptniederlassung.

Auftreten im Geschäftsverkehr

Auf den Geschäftsbriefen (auch in elektronischer Form) sind folgende Angaben notwendig:

• Firma mit Rechtsformzusatz
• Sitz der Gesellschaft
• Registergericht
• Handelsregister-Nummer

Gesellschaften, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist (z. B. GmbH & Co. KG), müssen folgende Angaben auf Geschäftsbriefen machen:

• Firma mit Rechtsformzusatz
• Sitz der Gesellschaft
• Registergericht
• Handelsregister-Nummer
• Firmen der Gesellschafter sowie deren
• Firma mit Rechtsformzusatz
• Sitz der Gesellschaft
• Registergericht
• Handelsregister-Nummer
• Vor- und Zunamen aller Geschäftsführer aller Vorstandsmitglieder sowie des Aufsichtsratsvorsitzenden (falls vorhanden).

Geschäftsbriefe sind alle schriftlichen Mitteilungen (auch Bestellscheine und Rechnungen), die an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind. Nicht dazu gehören allgemeine Werbeschriften, Postwurfsendungen, Anzeigen sowie Mitteilungen und Berichte, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden.

Bei den Pflichtangaben sind die Gesellschaften in der grafischen Gestaltung frei. Es empfiehlt sich, mit dem Druck der Geschäftsbriefe möglichst bis zum Abschluss des Handelsregistereintragungsverfahrens zu warten. Erst dann besteht Gewissheit über die Zulässigkeit des gewählten Firmennamens und die Handelsregister-Nummer ist bekannt.

Die geschäftsführenden Gesellschafter können vom Registergericht mit einem Zwangsgeld zur Beachtung der Vorschriften über die Angaben auf den Geschäftsbriefen angehalten werden.

Auflösung der Gesellschaft/Ausscheiden von Gesellschaftern

Die Kommanditgesellschaft wird aufgelöst durch:

• den Ablauf der Zeit, für welche sie eingegangen ist,
• Beschluss der Gesellschafter,
• die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft,
• gerichtliche Entscheidung.

Folgende Gründe führen mangels abweichender vertraglicher Bestimmung zum Ausscheiden eines Gesellschafters:

• Tod des Gesellschafters, beim Tod eines Kommanditisten wird die Gesellschaft - wenn vertraglich nicht anders festgelegt - mit den Erben fortgesetzt,
• Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters,
• Kündigung des Gesellschafters,
• Kündigung durch den Privatgläubiger des Gesellschafters,
• Beschluss der Gesellschafter.

Der Gesellschafter scheidet mit dem Eintritt des ihn betreffenden Ereignisses aus, im Falle der Kündigung aber nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist.

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 - 740 BGB)

Diese Gesellschaft ist immer dann die richtige Rechtsform, wenn mehrere Gründer gemeinsam ein kleingewerbliches oder freiberufliches Unternehmen starten möchten. Da die Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen wird, kann sie keine eigene Firma führen, sondern muss im formellen Geschäftsverkehr unter den Namen aller Gesellschafter mit den jeweiligen Vornamen auftreten. In der Werbung kann aber – neben den Gesellschafternamen - eine einheitliche Bezeichnung, zum Beispiel eine Geschäftsbezeichnung, ein Logo oder ein anderes Zeichen verwendet werden. (Nach den Vorschriften des Wettbewerbsrechts müssen in der Werbung auch die Identität und Anschrift des Unternehmers, wozu der komplette Name zählt, genannt werden.)

Zustandekommen
Eine Gesellschaft kommt durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zustande. Für diesen Vertrag ist keine besondere Form vorgeschrieben, wenngleich die Schriftform empfehlenswert ist. Neben den Namen der Gesellschafter, dem Unternehmenszweck, dem Sitz und der Geschäftsbezeichnung kann der Vertrag beispielsweise Bestimmungen über die Aufgabenverteilung, die Geschäftsführung und die Vertretung nach außen, die jeweiligen Beiträge, Gewinn- und Verlustbeteiligung, ein Wettbewerbsver­bot oder eine Schiedsgerichtsklausel enthalten. Um im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters den Bestand des Unternehmens zu sichern, kann der Gesellschaftsvertrag außerdem vorsehen, dass das Geschäft durch den oder die verbliebenen Gesellschafter fortgeführt wird.

Haftung
Gläubigern gegenüber haftet sowohl das Gesellschaftsvermögen als auch das gesamte Privatvermö­gen aller Gesellschafter. Im Innenverhältnis steht einem in Anspruch genommenen Gesellschafter ein Ausgleich im Verhältnis ihrer jeweiligen Beteiligungen gegen seine Partner zu.

Wenn ein Unternehmen den kleingewerblichen Rahmen überschreitet und in erheblichem Umfang am geschäftlichen Verkehr teilnimmt, ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr die richtige Rechtsform. Dann kommt – neben einer GmbH – vor allem die Gründung einer offenen Handelsge­sellschaft in Betracht.

Offene Handelsgesellschaft (§§ 105 - 160 HGB)

In einer offenen Handelsgesellschaft schließen sich Gewerbetreibende zum gemeinsamen Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens zusammen. Freiberuflern steht diese Rechtsform nicht zur Verfügung.

Zustandekommen
Die offene Handelsgesellschaft wird durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags zwischen den betei­ligten Gesellschaftern errichtet. Der Vertrag, der zweckmäßigerweise schriftlich gefasst wird, enthält meist Regeln über die Firma der OHG, die Kündigung und das Ausscheiden eines Gesellschafters sowie Entnahmen, gegebenenfalls auch eine Schiedsgerichtsklausel.

Handelsregister und Firma
Die Firma der Gesellschaft ist zum Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung muss enthalten: den Namen, Vornamen, das Geburtsdatum und den Wohnort jedes Gesellschafters, die Firma der Gesellschaft, den Ort, an dem sie ihren Sitz hat, die inländische Geschäftsanschrift sowie die Vertretungsmacht der Gesellschafter. Die Anmeldung muss von einem Notar beglaubigt werden. Die Firma der offenen Handelsgesellschaft kann Namens-, Sach- oder Fantasiebezeichnungen enthalten, muss zur Kennzeichnung geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Dazu ist ihr der Rechtsformzusatz „offene Handelsgesellschaft“ beziehungsweise „oHG“ beizufügen; täuschungsgeeignete Zusätze sind unzulässig. Jede Änderung der Firma oder Gesellschafter ist zum Handelsregister anzumelden. Dasselbe gilt, wenn eine Gesellschaft durch Beschluss aufgelöst wird.

Geschäftsführung und Vertretung
Das HGB sieht grundsätzlich die Einzelgeschäftsführung und die Einzelvertretungsberechtigung aller Gesellschafter vor. Der Gesellschaftsvertrag kann andere Regelungen treffen, dies muss aber zum Handelsregister angemeldet werden.

Haftung
Neben dem Gesellschaftsvermögen haften den Gläubigern gegenüber auch die Privatvermögen aller Gesellschafter, unabhängig davon, ob sie an der Geschäftsführung beteiligt sind oder nicht. Wer sich an einer OHG beteiligt, haftet für die zum Zeitpunkt des Eintritts bestehenden Schulden. Ausschei­dende Gesellschafter müssen noch bis fünf Jahre nach dem Austritt für die zu diesem Zeitpunkt be­stehenden Verbindlichkeiten einstehen.

Angaben im Geschäftsverkehr
Wie alle im Handelsregister eingetragenen Unternehmen muss die OHG auf den Geschäftspapieren die Rechtsform, den Sitz, das Registergericht und die Handelsregister-Nummer angeben.

Kommanditgesellschaft (§§ 161 - 177a HGB)

Die Kommanditgesellschaft ist eine abgewandelte Form der offenen Handelsgesellschaft; deshalb finden die meisten Bestimmungen der OHG auf sie Anwendung. Der Unterschied besteht in der Haftungsbeschränkung der Kommanditisten, die nicht mit dem Privatvermögen haften, sondern nur mit einer Einlage, sofern sie diese geleistet haben. Neben dem oder den Kommanditisten hat die Kommanditgesellschaft aber auch we­nigstens einen persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär), der persönlich und unbeschränkt haftet. Neben einer natürlichen Person kann auch eine juristische Person zum Beispiel eine GmbH (dann liegt eine GmbH & Co.KG vor) die persönliche Haftung übernehmen.

Gesellschaftsvertrag
Die Kommanditgesellschaft kommt durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags zustande und wird im Handelsregister eingetragen. Der Vertrag regelt u.a. die Höhe der Kommanditeinlage, die gesetzlich nicht festgelegt ist. Auch sonstige Rechte des Kommanditisten (zum Beispiel Kontrollrechte, Gewinn- und Verlustregelung) können vereinbart werden. Im Übrigen gelten die zur OHG erläuterten Grundsätze. Die Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft nach außen erfolgt durch die Komplemen­täre; Kommanditisten sind davon grundsätzlich ausgeschlossen, sie können aber zu Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten ernannt werden.

Allgemeines

Die Unternehmergesellschaft (UG) gibt es seit 2008. Sie ist keine eigenständige Rechtsform, sondern eine Sonderform der GmbH. Umgangssprachlich wird sie daher auch „Mini-GmbH“ genannt. Als GmbH-Form ist auch die UG eine juristische Person (Kapitalgesellschaft) und hat damit eine eigenständige Rechtspersönlichkeit. Sie besitzt einen eigenen Namen (Firma) und wird durch ihre(n) Geschäftsführer vertreten. Als eigene Rechtspersönlichkeit ist sie getrennt von ihren Gesellschaftern zu betrachten. Auch das Vermögen der UG ist strikt vom Vermögen der Gesellschafter zu trennen.

Wesentliche Unterschiede zwischen UG und herkömmlicher GmbH

Mindestkapital
Die UG zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass für ihre Gründung auch weniger als 25.000 € Stammkapital ausreichen. Der Betrag muss auf volle Euro lauten. Theoretisch ist damit die Gründung mit nur 1 Euro Stammkapital möglich. Der zu wählende Betrag ist im Einzelfall sorgfältig zu prüfen und sollte sich nach dem zu erwartenden Finanzbedarf der Unternehmung richten. Eine unterkapitalisierte Gesellschaft ist von Anfang an insolvenzbedroht.

Bezeichnung im Geschäftsverkehr
Weiteres wichtiges Merkmal der UG ist, dass sie zwar rechtlich eine GmbH ist, sich aber im Geschäftsverkehr nicht als GmbH bezeichnen darf. Sie muss stattdessen den Zusatz "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG (haftungsbeschränkt)" tragen. Eine Abkürzung des Klammerzusatzes ist nicht zulässig. Die Regelung dient dem Schutz möglicher Geschäftspartner. Es soll nach außen erkennbar sein, dass es sich um eine GmbH handelt, die mit weniger als 25.000 € Stammkapital gegründet wurde.

"Ansparpflicht" und Umbenennung der UG in GmbH
Die UG ist als Einstiegsvariante in die GmbH konzipiert. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll die UG durch erfolgreiches Wirtschaften mit der Zeit zu einer "normalen" GmbH werden. Es besteht daher die Pflicht, Kapital "anzusparen". Die UG darf nicht den kompletten Jahresgewinn an ihre Gesellschafter ausschütten, sondern muss ein Viertel des Jahresüberschusses in eine Rücklage einstellen. Die Rücklage darf nur zum Verlustausgleich vorangegangener Jahre oder für Stammkapitalerhöhungen verwandt werden. Auch wenn die Rücklage 25.000 Euro erreicht, darf sich die UG nicht automatisch "GmbH" nennen. Dies darf sie erst dann, wenn ihr Stammkapital auf einen Betrag von mindestens 25.000 € erhöht wird. Für die Kapitalerhöhung kann die Rücklage verwendet werden (so genannte Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln). Es bedarf zudem der Einschaltung eines Notars. Er meldet die Erhöhung zur Eintragung in das Handelsregister an. Erst nach Eintragung der Kapitalerhöhung darf der Zusatz "UG (haftungsbeschränkt)" durch den Zusatz "GmbH" ersetzt werden.

Verbot von Sacheinlagen
Im Hinblick auf die UG gilt gem. § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG grundsätzlich das Verbot von Sacheinlagen. Erst nachdem das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Stammkapital vollständig in bar eingezahlt worden ist, kann die UG zum Handelsregister angemeldet werden. Dieses Verbot der Sacheinlage gilt konsequenterweise auch für Kapitalerhöhungen. Die Rechtsprechung hat diesen Grundsatz nunmehr modifiziert und den Übergang von der UG zur GmbH erleichtert. Eine Kapitalerhöhung mittels Sacheinlagen ist demnach möglich, wenn mit dieser Sacheinlage mindestens die für die GmbH-Gründung erforderliche Stammkapitalgrenze von 25.000 Euro erreicht oder überstiegen wird. Eine Sachgründung liegt hingegen bei der Abspaltung zur Neugründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor, sodass auch hierin ein Verstoß gegen das Sacheinlageverbot zu sehen ist.

Gemeinsame Regeln für UG und herkömmliche GmbH

Da die UG eine Sonderform der GmbH ist, gelten für sie alle Regeln, die auch für die herkömmliche GmbH gelten. Die wichtigsten Regeln sind im Folgenden zusammengefasst:

Haftung
Für Verbindlichkeiten der UG steht den Gläubigern als Haftungsmasse grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung. Die Gläubiger haben in der Regel nicht die Möglichkeit, zu ihrer Befriedigung auf das Privatvermögen der Gesellschafter zuzugreifen. Dies gilt selbst für den Fall der Insolvenz der UG. In der Insolvenz haben die Gesellschafter also lediglich den wirtschaftlichen Verlust ihrer Einlage zu fürchten. Sollten die Gesellschafter ihre Einlage noch nicht vollständig erbracht haben, beschränkt sich ihre Haftung auf den noch ausstehenden Betrag.

Die Beschränkung der persönlichen Haftung gilt für die Gesellschafter aber erst mit der Eintragung der UG in das Handelsregister. Denn erst mit der Eintragung wird die UG als eigenständiges Rechtssubjekt geschaffen. Sollten vor der Eintragung im Namen der UG Verbindlichkeiten begründet worden sein (z.B. werden die zukünftigen Geschäftsräume namens der UG "in Gründung" schon angemietet), können die jeweils Handelnden als auch die Gesellschafter persönlich haften.

Gründung der UG
Wie die GmbH kann die UG durch eine oder mehrere Personen gegründet werden. Als Gründer können sowohl natürliche Personen als auch Gesellschaften auftreten. Zur Gründung bedarf es eines Gesellschaftsvertrags. Der Gesellschaftsvertrag muss zu seiner Wirksamkeit von einem Notar beurkundet werden. Die Anmeldung der UG beim zuständigen Amtsgericht erfolgt dann ebenfalls durch den beurkundenden Notar.

Den Gesellschaftsvertrag kann man individuell aushandeln oder auf ein als Anlage zum GmbH-Gesetz verfügbares so genanntes "Musterprotokoll" zurückgreifen. Voraussetzung für die Verwendung des Musterprotokolls ist, dass die UG maximal drei Gesellschafter und nur einen Geschäftsführer hat. Die Verwendung des Musterprotokolls bei Gründung einer UG führt zur Einsparung von Notarkosten. Die Höhe der Notarkosten hängt von der Höhe des gewählten Stammkapitals ab. Nachteil des Gesellschaftsvertrags per Musterprotokoll ist, dass darin keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden können. Bei einem individuell zugeschnittenen Gesellschaftsvertrag können die Bedürfnisse der Gesellschafter berücksichtigt werden (z.B. bei Regelungen über die Abhaltung von Gesellschafterversammlungen, Kündigung/Ausscheiden eines Gesellschafters, Übertragung von Geschäftsanteilen, Beschränkungen der Geschäftsführung).

Stammkapital und Geschäftsanteile
Das Stammkapital der UG kann im Unterschied zur herkömmlichen GmbH auch weniger als 25.000 € betragen (s. o.). Die Höhe muss im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden. Gleiches gilt für die Anzahl der übernommenen Geschäftsanteile und deren Nennbetrag. Die Geschäftsanteile müssen auf volle Euro lauten. Für einen Geschäftsanteil muss man eine Einlage leisten. Die Einlagen müssen  bei der UG zwingend in Geld geleistet werden (s. o.). In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, dass die Geldeinlagen voll eingezahlt sind und der Gesellschaft endgültig zur freien Verfügung stehen. Bei einer falschen Versicherung drohen strafrechtliche Konsequenzen.

Gegenstand des Unternehmens
Im Gesellschaftsvertrag oder dem Musterprotokoll ist der Gegenstand des Unternehmens der UG so zu bezeichnen, dass den Teilnehmern am Wirtschaftsverkehr eine konkrete Vorstellung vom Betätigungsfeld der Gesellschaft ermöglicht wird (z.B. Einzelhandel mit Möbeln, Herstellung von Beleuchtungskörpern). Bei der Anmeldung muss eine inländische Geschäftsanschrift angegeben werden, damit die Gesellschaft immer erreichbar ist.

Firma
Die Firma ist der Name des von der UG betriebenen Unternehmens. In der Firma muss zwingend die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ geführt werden. Erst wenn das Stammkapital 25.000 Euro erreicht, darf sie sich statt UG (haftungsbeschränkt) "GmbH" nennen (s.o.). Zulässig sind die Wahl einer Personenfirma, Sachfirma oder Fantasiefirma. Bei der Prüfung der Zulässigkeit sind zahlreiche Entscheidungen der Gerichte zu berücksichtigen. Es ist daher zu empfehlen, die Firma vorab mit der IHK abzustimmen. Nicht geprüft wird dabei, ob von dritter Seite gegen die Firmenbezeichnung wettbewerbs-, marken- oder namensrechtliche Einwendungen erhoben werden können. Das Risiko, die Firma später aus einem solchen Grund ändern zu müssen, kann durch eigene Recherche zwar verringert, letztlich aber nie ganz ausgeschlossen werden.

Erhaltung des Stammkapitals
Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen darf grundsätzlich nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Kredite an die Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen können zu einer Überschuldungsbilanz und damit zur Insolvenzantragspflicht führen. Verluste können das einmal vorhanden gewesene Kapital vermindern oder ganz aufzehren. Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig oder ergibt eine Bilanz, dass das tatsächliche Vermögen der Gesellschaft ihre Schulden nicht mehr deckt, so haben die Geschäftsführer unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Sollte die UG keinen Geschäftsführer haben (Führungslosigkeit), so trifft diese Pflicht die Gesellschafter der UG.

Kredite von Gesellschaftern an die UG
Kritisch werden Darlehens- und ähnliche Schulden im Fall der Insolvenz der UG. Hier werden die Ansprüche der Gesellschafter lediglich nachrangig erfüllt. Nur wenn nach der vorrangigen Befriedigung der übrigen Gläubiger noch Vermögensmasse der UG vorhanden sein sollte, können die Gesellschafter mit einer (teilweisen) Erfüllung ihrer Ansprüche rechnen. Sollten die Ansprüche der Gesellschafter in einem Zeitraum von einem Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrages befriedigt worden sein, droht den Gesellschaftern die Pflicht zur Rückzahlung der erhaltenen Leistung an den Insolvenzverwalter.

Übertragung eines Geschäftsanteils
Die Geschäftsanteile an einer UG können an einen anderen Gesellschafter oder einen Dritten durch Abtretungsvertrag übertragen werden. Für seine Wirksamkeit bedarf der Abtretungsvertrag der notariellen Beurkundung. Die Geschäftsführer haben die sich durch die Übertragung ergebenden Änderungen mittels einer Gesellschafterliste bei dem Handelsregister anzuzeigen. Möglich und vor allem bei Familiengesellschaften üblich ist, im Gesellschaftsvertrag die Veräußerung der Geschäftsanteile an bestimmte Bedingungen zu knüpfen. Bei Verwendung des Musterprotokolls ist diese Möglichkeit nicht gegeben.

Geschäftsführer
Jede UG muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Den Geschäftsführern obliegt die Geschäftsführung der Gesellschaft nach innen und deren Vertretung nach außen. Geschäftsführer einer UG kann nur eine natürliche Person sein. Sie darf zugleich an der UG als Gesellschafter beteiligt sein (so genannter "Gesellschafter-Geschäftsführer"). Die Geschäftsführer werden durch die Gesellschafter bestimmt. Sie können durch diese jederzeit abberufen werden. Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und Einsicht in Bücher und Schriften zu gestatten. Der Gesellschaftsvertrag kann die Auskunfts- und Einsichtsrechte der Gesellschafter nicht abweichend regeln.

Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Außenverhältnis ist unbeschränkt. Halten sich Geschäftsführer nicht an die Weisungen der Gesellschafter, können sie zwar intern zur Rechenschaft gezogen werden. Dritten gegenüber kann die interne Beschränkung nicht entgegengehalten werden. Gewisse Personen können für bestimmte Zeiträume nicht zum Geschäftsführer bestellt werden (z.B. bei Verurteilungen wegen bestimmter Straftaten).

Geschäftsbriefe
Auf Geschäftsbriefen sind die vollständige Firma (wie im Handelsregister eingetragen), die Rechtsform [Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt)] sowie der Sitz der UG, das Registergericht, die Nummer der Handelsregistereintragung und die Vor- und Zunamen aller Geschäftsführer anzugeben. Die Geschäftsführer können vom Amtsgericht mit einem Zwangsgeld bis zu 5.000 Euro zur Beachtung dieser Vorschriften angehalten werden. Es können auch wettbewerbsrechtliche Abmahnungen drohen. Es empfiehlt sich, mit dem Druck der Geschäftsbriefe bis zur Eintragung ins Handelsregister zu warten. Erst dann besteht Gewissheit über die Zulässigkeit der gewählten Firmenbezeichnung und die Handelsregisternummer ist bekannt.

Auflösung der UG
Eine UG kann durch Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit aufgelöst werden. Auflösungsgründe sind u.a. auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Ablauf der vereinbarten Dauer der Gesellschaft. Bei der nachfolgenden Liquidation haben die Liquidatoren bei der Vermögensverteilung das so genannte Sperrjahr zu beachten. Vermögenslose Gesellschaften werden von Amts wegen im Handelsregister gelöscht.

Strafvorschriften
Sowohl die Gesellschafter als auch die Geschäftsführer der UG können sich wegen der mit ihrer Stellung verbundenen Pflichten strafbar machen. Strafbar sind u.a. Falschangaben gegenüber dem Gericht und die schuldhaft verzögerte Stellung eines Insolvenzantrags. Strafbar machen sich auch Geschäftsführer, die es unterlassen, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen.

Bedeutung des Handelsregisters

Das bei den Amtsgerichten geführte Handelsregister gibt zuverlässig Auskunft über wichtige Tatsa­chen, die für den Abschluss von Verträgen eine Rolle spielen können. Dazu gehören: die genaue Fir­menbezeichnung, der Sitz des Unternehmens, die Inhaberverhältnisse, eventuelle Haftungsbeschrän­kungen, vertretungsberechtigte Personen sowie Löschungen und Ankündigungen über beabsichtigte Löschungen. Jedermann kann in das Register Einsicht nehmen. We­gen der Bedeutung dieses öffentlichen Registers müssen Neueintragungen, Änderungen und Lö­schungen in öffentlich beglaubigter Form, das heißt über einen Notar, elektronisch angemeldet werden. Alle Ein­tragungen werden im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.

Seit Januar 2009 werden Handelsregistereintragunen nur noch elektronisch bekannt gemacht. Die Bekanntmachungen können über die Internetseite eingesehen werden. Dadurch werden die wesentlichen Rechtsverhältnisse für alle Interessierten offengelegt.

Unterlässt ein Kaufmann eine Eintragung in das Handelsregister (zum Beispiel eine Haftungsbeschränkung), kann er sich gegenüber einem Geschäftspartner nicht auf die nicht erfolgte Eintragung berufen (negative Publizität). Umgekehrt muss der Geschäftspartner eine eingetragene Tatsache (zum Beispiel Erlöschen einer Prokura) gegen sich gelten lassen, selbst dann, wenn ihm diese gar nicht bekannt war. Bei eintragungspflichtigen Tatsachen wird der Geschäftspartner sogar in seinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Eintragung geschützt (positive Publizität).

Die Einsichtnahme in das Handelsregister ist über das Internet möglich. Wer die Internet-Registerauskunft, die kostengünstiger als der schriftliche Registerausdruck ist, nutzen möchte, muss sich einmalig über die Servicestelle des gemeinsamen Registerportals der Länder registrieren lassen. Weitere Informationen hierzu gibt es unter http://www.handelsregister.de.

Der Kaufmannsbegriff

§ 1 HGB bestimmt, dass Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe be­treibt. Dies ist jeder Gewerbebetrieb, der einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise einge­richteten Geschäftsbetrieb erfordert. Die damit gemeinten kaufmännischen Einrichtungen sind jene, welche das Kaufmannsgewerbe herausgebildet hat, um den Unternehmer und seine Hilfspersonen, die Kunden und die Gläubiger des Unternehmers vor den Nachteilen mangelnder Übersicht und Ord­nung zu schützen. Dazu gehören zum Beispiel kaufmännische Buchführung und Bilanzierung.

Kaufleute werden zwingend ins Handelsregister eingetragen. Unabhängig von dieser Eintragung sind sie aber bereits Kaufleute per Gesetz und müssen die entsprechenden Vorschriften des HGB für Kaufleute beachten. Schließen sich mehrere Personen zum Betrieb eines kaufmännischen Unterneh­mens zusammen, entsteht eine offene Handelsgesellschaft (oHG) beziehungsweise - wenn mindes­tens ein Gesellschafter nur beschränkt haften soll - eine Kommanditgesellschaft (KG). Diese Gesell­schaften sind ebenfalls in das Handelsregister einzutragen. Das gleiche gilt für Unternehmergesellschaften (UG) (haftungsbeschränkt), Gesellschaften mit be­schränkter Haftung (GmbH) und Aktiengesellschaften (AG). Alle übrigen Gewerbetreibenden, die so genannten Kleingewerbetreibenden, sind grundsätzlich "Nichtkaufleute". Für sie besteht die freiwillige Möglichkeit, auf Wunsch eine Eintragung in das Handelsregister herbeizuführen und dadurch den "Kaufmannsstatus" - mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten - zu erlangen.

Rechte und Pflichten des Kaufmanns

Besondere Beachtung verdienen die Vorschriften des HGB, denn das dort enthaltene Recht ist das "Sonderrecht der Kaufleute". So ist im HGB unter anderem geregelt, dass nur der Kaufmann berech­tigt ist, eine Firma als Name zu führen, unter dem er seine Geschäfte betreibt, klagen darf und ver­klagt werden kann. Mit Einwilligung des Kaufmanns kann diese Firma von Erben oder Erwerbern des Unternehmens fortgeführt werden. Das Recht zur Erteilung von Prokura ist dem Kaufmann vorbehal­ten. Neben den steuerrechtlichen hat der Kaufmann zudem die handelsrechtlichen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften zu beachten. Dies bedeutet aber nicht zwingend, dass eine Bilanz erstellt werden muss. Einzelkaufleute trifft diese Verpflichtung nur dann, wenn am Ende von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren die Umsätze mehr als 600.000 EUR und der Jahresüberschuss mehr als 60.000 EUR betragen. Ist dies nicht der Fall, reicht die weniger aufwendige Einnahmen-Überschuss-Rechnung aus. Acht geben muss der Kaufmann bei Vertragsstrafenver­einbarungen, Bürgschaften, Schuldanerkenntnissen, Schuldversprechen und Gerichtsstandvereinba­rungen. Formvorschriften, die zugunsten von Nichtkaufleuten bestehen, gelten dem Kaufmann ge­genüber nicht. Andererseits erleichtert dies wiederum sein Alltagsgeschäft. Darüber hinaus können Kaufleute nach Vollendung des 30. Lebensjahres zu Handelsrichtern (ehrenamtliche Richter an einer Kammer für Handelssachen des Landgerichts) ernannt werden (§ 109 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG)).

Nichtkaufleute

Wer einen Gewerbebetrieb führt, der einen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise einge­richteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, ist "Nichtkaufmann". Die Grenze ist nicht leicht zu ziehen. Anhaltspunkte im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Unternehmens sind: Gar keine oder jedenfalls nur wenige Beschäftigte, keine Niederlassungen und kleine Geschäftsräume, geringe Anzahl von Geschäftsbeziehungen und Geschäftsvorfällen, niedrige Jahresumsätze, geringe Kapitalausstattung, Nichtvorhandensein von Kredit- und Wechselgeschäft, kleines Sortiment beziehungsweise nur geringes Waren- oder Dienstleistungsspektrum. Schließen sich mehrere "Nichtkaufleute" zur gemeinsamen Geschäftsausübung zusammen, entsteht dadurch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, oft auch BGB-Gesellschaft genannt). Die Personenhan­delsgesellschaften (oHG und KG) beziehungsweise die Kapitalgesellschaften (GmbH, UG (haftungsbeschränkt) und AG) können nichtkaufmännisch nicht betrieben werden. Sie setzen eine Eintragung ins Handelsregister voraus.

Die Mitwirkung der IHK

Es gehört zu den gesetzlichen Aufgaben der Industrie- und Handelskammer, die Amtsgerichte bei der Führung des Handelsregisters zu unterstützen. Dies geht aus § 380 FamFG hervor. Demgemäß hat die IHK Gewerbetreibende, die die Voraussetzungen für die Eintragung in das Handelsregister erfüllen, auf die Eintragungspflicht hinzuweisen. Die Industrie- und Handelskammern unterstützen ferner die Registergerichte durch die Abgabe von gutachtlichen Stel­lungnahmen in Fällen, in denen die Zulässigkeit einer beantragten Handelsregistereintragung, zum Beispiel hinsichtlich einer gewählten Firmenbezeichnung, für diese zweifelhaft ist. Die abschließende Entscheidung, ob und in welcher Weise eine Eintragung zu erfolgen hat, liegt bei den Amtsgerichten.

Die Firmenbezeichnung

In vielen Stellungnahmen der IHK kommt der Frage, ob die gewählte Firmenbezeichnung zulässig ist, besondere Bedeutung zu. Zulässig sind, nach freier Wahl des Unternehmers, so genannte Personen-, Sach-, Phantasie- und Mischfirmen. Erfüllt sein müssen bei der Firmenwahl jedoch folgende Krite­rien:

• Die Firma muss Unterscheidungskraft besitzen und für das Unternehmen Kennzeichnungswir­kung ("Namensfunktion") haben.
• Aus der Firma muss die Rechtsform des Unternehmens eindeutig hervorgehen.
• Die Haftungsverhältnisse müssen offen gelegt werden.

Daraus folgt, dass alle Kaufleute ihrer Firma einen eindeutigen Rechtsformzusatz - entweder in ausgeschriebener oder allgemein verständlicher, abgekürzter Form - beifügen müssen. Dies gilt auch für in das Handelsregister eingetragene Einzelkaufleute. Sie führen den Zusatz "eingetragener Kaufmann", “eingetragene Kauffrau” beziehungsweise "e.K.", "e.Kfm." oder "e.Kfr.". Bei den Personengesellschaften sind dies die Rechtsformzusätze "offene Handelsgesellschaft" beziehungsweise "oHG" oder „OHG“ und "Kommanditgesellschaft" beziehungsweise "KG". Bei den Kapitalgesellschaften lauten die Zusätze "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)", UG "haftungsbeschränkt", "Gesellschaft mit beschränkter Haftung", "Gesellschaft mbH" beziehungsweise "GmbH" oder "Aktiengesellschaft" beziehungsweise "AG". Einer Firma können weitere, ebenfalls einzutragende Zusätze beigefügt werden. Derartige Zusätze dürfen nicht über Art oder Umfang des Geschäftes oder seine Verhältnisse täuschen. Hierzu haben die Gerichte in zahlreichen Entscheidungen Maßstäbe entwickelt.

Die Überprüfung der Firmenbezeichnung durch die IHK erfolgt ausschließlich nach firmenrechtlichen Grundsätzen (Firmenwahrheit, Firmenklarheit, deutliche Unterscheidbarkeit von bereits in demselben Ort oder derselben Gemeinde eingetragenen Firmen). Nicht überprüft wird, ob von dritter Seite gegen die Firmenbe­zeichnung wettbewerbs-, marken- oder namensrechtliche Einwendungen erhoben werden können. Um wettbewerbsrechtlichen Problemen vorzubeugen, kann es empfehlenswert sein, Datenbankrecherchen durchführen zu lassen. Das Risiko, die Firma ändern zu müssen, kann jedoch nie vollständig ausgeschlossen werden. Zu beachten ist, dass ein Kaufmann, der die Anmeldung seiner Firma zum Handelsregister unterlässt, vom Amtsge­richt durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten ist. Das Zwangsgeld kann bis zu 5.000 Euro betragen.

Die Firmenfortführung

Wenn ein Kaufmann ein bestehendes Handelsgeschäft im Ganzen erwirbt oder pachtet, so wird ihm durch § 22 HGB erlaubt, die bisherige Firma entweder unverändert oder aber mit einem Nachfolgezu­satz fortzuführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder dessen Erben einwilligen. Dies gilt auch für den Fall, dass der in der Firmenbezeichnung enthaltene Personenname mit dem des Erwerbers nicht übereinstimmt. In diesem Falle durchbricht der Grundsatz der Kontinuität der Firma den Grund­satz der Firmenwahrheit. Eine unveränderte Fortführung der Firma ist nach § 24 HGB grundsätzlich auch dann möglich, wenn ein Gesellschafter in ein bestehendes Handelsgeschäft aufgenommen wird oder ein Gesellschafter ausscheidet. Allerdings müssen in diesem Falle unzutreffend gewordene Ge­sellschaftszusätze korrigiert werden. In dem Spezialfall des Eintritts einer GmbH als alleinige persön­lich haftende Gesellschafterin in eine KG ist der bisherigen Firma der Zusatz "GmbH & Co KG" zwin­gend anzufügen.

Empfehlenswert: Absprache mit der IHK

Zur Vermeidung von Beanstandungen empfiehlt es sich, die IHK vor der notariellen Anmeldung zu fragen, ob sie die gewählte Firmenbezeichnung für zulässig hält. Hierdurch können Verzögerungen beim Eintragungsverfahren und unnötige Kosten vermieden werden.

Allgemeines

Seit 1986 müssen Kapitalgesellschaften in Deutschland ihre Jahresabschlüsse veröffentlichen. Die Offenlegung dient insbesondere dem Gläubigerschutz, aber auch dem Funktionsschutz des Marktes. Die Sicherheit des Handelsverkehrs soll nämlich dadurch verbessert werden, dass sich der interessierte Geschäftsverkehr durch Einsicht in die Unternehmensergebnisse von der Solvenz eines Unternehmens überzeugen kann. Dieser dem deutschen Rechtssystem bis dahin fremde Gedanke wurde durch verschiedene EWG-Richtlinien in der gesamten Europäischen Union eingeführt. Durch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) wurden die Sanktionsvorschriften, die zuvor gering waren, wesentlich verschärft. Die Unterlagen sind beim Betreiber des elektronischen Handelsregisters, der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln, einzureichen und im Bundesanzeiger elektronisch bekanntzumachen.

Offenlegung

Die Offenlegung muss unverzüglich nach Vorlage des Jahresabschlusses an die Gesellschafter, jedoch spätestens zwölf Monate nach Ablauf des betreffenden Geschäftsjahres, erfolgen. Von der Pflicht erfasst sind

• alle Kapitalgesellschaften, wie die GmbH, die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien
• die eingetragenen Genossenschaften
• offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen nicht wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person oder eine OHG, KG oder andere Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter ist; das trifft vor allem die GmbH & Co. KG.
• die nach dem Publizitätsgesetz zur Offenlegung verpflichteten Unternehmen, also Unternehmen (zum Beispiel auch Einzelkaufleute), die in drei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren zwei der drei folgenden Merkmale erfüllen: Bilanzsumme über 65 Mio. €, Umsatzerlöse über 130 Mio. €, durchschnittlich 5.000 Mitarbeiter

Je nach Größe der Gesellschaft gelten mehr oder weniger strenge Veröffentlichungsregeln. Dabei wurde früher nur zwischen kleinen, mittelgroßen und großen Gesellschaften unterschieden (§ 267 HGB). Durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2012/6/EU zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG des Rates über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen hinsichtlich Kleinstbetrieben (Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz – MicroBilG) ist die Kategorie der Kleinstkapitalgesellschaften geschaffen worden (§ 267a HGB), womit Entlastungen beim Jahresabschluss verbunden sind.

Kleinstkapitalgesellschaften

sind kleine Kapitalgesellschaften, die mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten:

• 350.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehl-betrags,
• 700 000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag,
• im Jahresdurchschnitt zehn Arbeitnehmer.

Kleine Gesellschaften

sind solche, die an zwei aufeinanderfolgenden Bilanzstichtagen mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten:

• 6 Mio. € Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags,
• 12 Mio. € Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag,
• im Jahresdurchschnitt 50 Arbeitnehmer.

Kleine Gesellschaften müssen nach wie vor nur die Bilanz und den Anhang einreichen und bekanntmachen. Eine Abschlussprüfung muss nicht vorgenommen werden.

Als mittelgroße Gesellschaften

gelten Unternehmen, die an zwei aufeinanderfolgenden Bilanzstichtagen zwei Werte für kleine Gesellschaften übertreffen, aber mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten:

• 20 Mio. € Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags,
• 40 Mio. € Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag,
• im Jahresdurchschnitt 250 Arbeitnehmer.

Große Gesellschaften

überschreiten an zwei aufeinanderfolgenden Bilanzstichtagen mindestens zwei der Grenzwerte für mittelgroße Gesellschaften. Kapitalmarktorientierte Unternehmen im Sinn des § 264d HGB sind stets als groß zu klassifizieren.

Große und mittelgroße Gesellschaften müssen alle in § 325 HGB genannten Unterlagen (den festgestellten oder gebilligten Jahresabschluss, den Lagebericht und den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über dessen Versagung sowie den Bericht des Aufsichtsrats und die nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung zum Corporate Governance Kodex) offenlegen. Die Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, der das Bundesministerium der Justiz die Führung des Unternehmensregisters übertragen hat, stellt den Jahresabschluss zusammen mit den weiteren in § 325 HGB genannten Unterlagen in das Unternehmensregister ein. Das offenlegungspflichtige Unternehmen trifft insofern keine weitere Übermittlungs- oder Offenlegungspflicht. Es hat neben den Veröffentlichungskosten nur die Jahresgebühr für die Führung des Unternehmensregisters zu entrichten (drei € für kleine und sechs € für große und mittelgroße Unternehmen). Besonderheiten gelten für kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften.

Offenlegung bei "Ruhen", Liquidation oder Insolvenz

Die Offenlegungspflicht gilt auch für (nach einer Gewerbe-Abmeldung) "ruhende" Gesellschaften und solche, die sich in Liquidation oder Insolvenz befinden. Nach § 155 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) bleiben handels- und steuerrechtliche Pflichten des Schuldners zur Buchführung und zur Rechnungslegung unberührt. In Bezug auf die Insolvenzmasse hat der Insolvenzverwalter diese Pflichten zu erfüllen. Nach Abs. § 155 Abs. 2 InsO beginnt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein neues Geschäftsjahr, so dass sich der Zeitpunkt der Offenlegung verschiebt. Jedoch wird die Zeit bis zum Berichtstermin in gesetzliche Fristen für die Aufstellung oder die Offenlegung eines Jahresabschlusses nicht eingerechnet.

Der Bundesanzeiger ist wie folgt zu erreichen:

Bundesanzeiger Verlag GmbH,
Amsterdamer Str. 192, 50735 Köln, Tel. 02 21/9 76 68-0, Fax 02 21/9 76 68-288 (Vertrieb), E-Mail: service(at)bundesanzeiger.de

Sanktionen

Nach den Vorschriften des EHUG werden Verstöße gegen die Offenlegungspflicht vom Bundesamt für Justiz nun von Amts wegen durch Festsetzung von Ordnungsgeld geahndet, sobald das Bundesamt "glaubhafte Kenntnis" davon erhält, dass ein Unternehmen seinen Jahres- oder Konzernabschluss nicht offengelegt hat. Der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers ist in diesem Zusammenhang verpflichtet, die fristgerechte und vollständige Einreichung der Unterlagen zu prüfen und Verstöße dem Bundesamt zu melden. Das Bundesamt fordert das Unternehmen dann schriftlich unter Androhung eines Ordnungsgeldes in bestimmter Höhe (zwischen 2.500 € und 25.000 €) zur Offenlegung innerhalb von sechs Wochen oder zur Einlegung eines begründeten Einspruchs auf. Bei Offenlegung innerhalb dieser Frist entfällt die Festsetzung eines Ordnungsgeldes. Es werden aber Verfahrensgebühren in Höhe von 100 € zzgl. 3,50 € Zustellungsauslagen erhoben.

Haben die Beteiligten die gesetzliche Pflicht erst nach Ablauf der Sechswochenfrist erfüllt, hat das Bundesamt das Ordnungsgeld wie folgt herabzusetzen:

1. auf einen Betrag von 500 Euro, wenn die Beteiligten von dem Recht einer Kleinstkapitalgesellschaft nach § 326 Absatz 2 Gebrauch gemacht haben;
2. auf einen Betrag von 1.000 Euro, wenn es sich um eine kleine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 267 Absatz 1 handelt;
3. auf einen Betrag von 2.500 Euro, wenn ein höheres Ordnungsgeld angedroht worden ist und die Voraussetzungen der Nummern 1 und 2 nicht vorliegen, oder
4. jeweils auf einen geringeren Betrag, wenn die Beteiligten die Sechswochenfrist nur gering-fügig überschritten haben.

Wird weder der Abschluss offengelegt noch ein begründeter Einspruch eingelegt, setzt das Bundesamt das Ordnungsgeld fest. Gegen die Festsetzung ist die sofortige Beschwerde (ausschließlich bei dem für den Sitz des Bundesamtes zuständigen Landgericht Bonn) zulässig. Das Ordnungsgeld entfällt nicht, wenn die Offenlegung später erfolgt. Außerdem können Verstöße gegen die Offenlegungspflicht als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße von bis zu 50.000 Euro geahndet werden.

Durch die Neuregelung soll eine deutlich höhere Offenlegungsquote erreicht werden. Angesichts der strengen Sanktionsmöglichkeiten wird empfohlen, der Offenlegungspflicht rechtzeitig nachzukommen.

Bedeutung der Prokura im Rechts- und Geschäftsverkehr

Das Handelsrecht kennt verschiedene rechtsgeschäftliche Vertretungsformen.

Eine generelle Vertretung in allen denkbaren Bereichen des Handelsgeschäfts bietet allein die Prokura. Sie ist nach außen erkennbar und führt zu einer erheblichen Beschleunigung des Geschäftsverkehrs, ebenso wie zu größerer Rechtssicherheit. Prokura erteilen kann nur der Kaufmann, also derjenige der im Handelsregister eingetragen ist oder eingetragen sein müsste. Für Handelsgesellschaften (GmbH, OHG, KG) handeln deren vertretungsberechtigte Organe. Die Erteilung der Prokura hat ausdrücklich zu er-folgen (vgl. § 48 Abs. 1 HGB). Eine nur stillschweigende Erteilung oder das Dulden des Auftretens eines Dritten als Prokurist begründen keine wirksame Prokura. Die Eintragung im Handelsregister ist nach § 53 Abs. 1 HGB vorgeschrieben, aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung, d. h. die Prokuraerteilung ist auch dann wirksam, wenn die Eintragung unterbleibt. Gleichwohl sollte die Eintragung ins Handelsregister unverzüglich nach Erteilung erfolgen.

Erteilt werden kann die Prokura grundsätzlich nur einer natürlichen Person. Die Prokura ist strikt an die Person gebunden, der sie erteilt wurde. Sie ist unübertragbar (§ 52 Abs. 2 HGB).

Das Wesen der Prokura
Eine wesentliche Erleichterung und Beschleunigung des Wirtschaftsverkehrs bewirkt die Prokura im Gegensatz zu anderen Vertretungsformen, weil ihre Rechtswirkungen nach außen hin nicht durch den die Prokura erteilenden Geschäftsherrn bestimmt werden können, sondern im Gesetz festgeschrieben sind.

Umfang
„Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt.“ - § 49 Abs. 1 HGB.

Somit ist der Prokurist insbesondere im Gegensatz zum Handlungsbevollmächtigten nicht nur auf die Vornahme der gewöhnlichen Geschäfte des Betriebes des Handelsgewerbes beschränkt, sondern kann darüber hinaus beispielsweise Kreditgeschäfte tätigen, Angestellte einstellen oder entlassen, Zweigniederlassungen errichten, den Geschäftsbereich branchenmäßig erweitern und Prozesse führen.

Bei den möglichen Rechtsgeschäften ist der Prokurist nicht auf diejenigen des Handelsverkehrs beschränkt. So sind auch Willenserklärungen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts mit Wirkung für und gegen den Geschäftsherrn möglich.

Schranken
Nach § 49 Abs. 2 HGB darf der Prokurist weder Grundstücke veräußern noch belasten, es sei denn, es ist ihm die Befugnis erteilt. Das Verbot, Grundlagengeschäfte und höchstpersönliche Geschäfte des Geschäftsherrn vorzunehmen, untersagt es dem Prokuristen darüber hinaus, selbst eine Prokura zu erteilen, den Jahresabschluss zu unterzeichnen oder Geschäfte zu tätigen, die den Betrieb des Handelsgewerbes als solchen betreffen. Dies sind insbesondere Einstellung und Veräußerung des Handelsgeschäfts, Insolvenzantrag, Firmenänderung und Anmeldungen zum Handelsregister.

Soweit das Privatvermögen des Kaufmanns vom Gesellschaftsvermögen unterscheidbar ist, ist der Prokurist selbstverständlich auch nicht befugt, über das Privatvermögen zu verfügen. Ob die Geschäftshandlungen des Prokuristen in ihrer Folge zu Lasten des geschäftlichen oder privaten Vermögens des Kaufmanns gehen, ist hingegen unerheblich.

Erscheinungsformen
Der Kaufmann kann die Prokura nach außen hin nicht einschränken. Die (zuvor beschriebenen) weitreichenden Vollmachten des Prokuristen können den Kaufmann jedoch im Einzelfall dazu veranlassen, die Prokura auf mehrere Schultern zu verteilen, um Vertrauensmissbräuchen und wirtschaftlichen Fehlentscheidungen durch den Prokuristen vorzubeugen.

Gesamtprokura
Gemäß § 48 Abs. 2 HGB kann die Erteilung der Prokura nicht nur an eine, sondern auch an mehrere Personen gemeinschaftlich erfolgen. Eine wirksame Stellvertretung ist in diesen Fällen nur durch das gemeinsame Handeln in Form von übereinstimmenden Willenserklärungen aller Prokuristen möglich. Ein gleichzeitiges Handeln ist aber nicht nötig.

Ein Gesamtprokurist kann stellvertretend auch für den anderen handeln, wenn der Wille zur Stellvertretung nach außen in Erscheinung tritt und die Ermächtigung des anderen Gesamtprokuristen vorliegt. Das alleinige Handeln eines Gesamtprokuristen kann auch nachträglich durch den anderen genehmigt werden. Eine passive Vertretung (z.B. Entgegennahme von Willenserklärungen) kann ein Gesamtprokurist immer alleine vornehmen.

Als weitere Möglichkeit bietet sich die gemischte Gesamtprokura an. In diesem Fall besitzt Prokurist P 1 Einzelprokura und zusätzlich gemeinsam mit Prokurist P 2 Gesamtprokura, sodass Prokurist P 2 nicht allein vertretungsberechtigt ist.

Insbesondere in größeren Betrieben hat sich die so genannte Gruppenprokura bewährt.

In einem größeren Betrieb sollen P 1 - P 6 jeweils eigene Geschäftsbereiche führen. Alleinvertretungsmacht auf ihrem Geschäftsgebiet wird ihnen durch Erteilung einer Handlungsvollmacht übertragen. Darüber hinaus sollen von den P 1 - P 3 jeweils zwei gemeinsam und von den P 4 - P 6 ebenfalls jeweils zwei gemeinsam zur Gesamtprokura ermächtigt sein. Dieses Modell hat den Vorteil, dass bei Rechtshandlungen, die P 1 - P 6 als Prokuristen vornehmen, durch die Mitwirkungspflicht eines anderen aus dem jeweiligen Prokuristenkreis eine Kontrollmöglichkeit bei Geschäften, die über einen Geschäftsbereich hinausgehen, erfolgt, ohne dass die Prokura nach außen hin unzulässig eingeschränkt wäre. Andererseits ist dieses Modell flexibel genug, dass P 1 - P 6 in ihren jeweiligen Geschäftsbereichen als Handlungsbevollmächtigte allein handeln können.

Auf die beschriebene Weise wird eine möglichst effektive, den durch den Arbeitsvertrag konkret umrissenen Arbeitsbereich jedes einzelnen Prokuristen berücksichtigende Aufteilung der Stellvertretungsmöglichkeiten erreicht.

Unechte Gesamtvertretung
Gemäß § 125 Abs. 3 HGB ist es bei der OHG und KG möglich, im Gesellschaftsvertrag eine Regelung zu treffen, die anstelle der „normalen“ gemeinschaftlichen Vertretung der Gesellschaft durch mindestens zwei Gesellschafter vorsieht, dass  der Prokurist gemeinsam mit einem Gesellschafter vertretungsbefugt ist.

Diese Vertretungsform nennt man „unechte Gesamtvertretung“. Im Gegensatz zur Gesamtprokura liegt hier keine gewillkürte, durch Rechtsgeschäft begründete Vertretungsregelung vor, sondern ein Fall gesetzlicher Vertretungsmacht. Daher ist es bei der unechten Gesamtvertretung möglich, dem Prokuristen zusätzlich hierzu Einzelprokura zu erteilen. Als gesetzlicher Vertreter kann er nur mit dem im Gesellschaftsvertrag bestimmten Organteil (Gesellschafter) zusammenwirken. Im Rahmen der gewillkürten Stellvertretung ist er alleinvertretungsberechtigt.

In einer Personengesellschaft (Offene Handelsgesellschaft = OHG, Kommanditgesellschaft = KG) ist die Erteilung einer „unechten Gesamtprokura“ immer dann unzulässig, wenn nur ein einziger Gesellschafter berechtigt ist, die Gesellschaft zu vertreten, weil sonst ein Verstoß gegen das Gebot der Selbstorganschaft von Personengesellschaften vorliegen würde.

Niederlassungsprokura
Hat der Kaufmann Zweigniederlassungen gegründet, kann er gemäß § 50 Abs. 3 HGB die Prokura auch auf eine einzelne Zweigniederlassung beschränken. Voraussetzung hierfür ist, dass die Zweigniederlassung im Geschäftsverkehr als klar vom Kern des Unternehmens abtrennbarer Teil erkennbar ist. Die Zweigniederlassung muss deshalb eine von der Hauptniederlassung unterschiedliche Firma führen. Dies kann durch Anfügung eines entsprechenden Zusatzes geschehen. Diese Beschränkung der Prokura auf den Bereich einer einzelnen Zweigniederlassung muss ebenso ausdrücklich erklärt werden wie deren Erteilung gemäß § 48 Abs. 1 HGB.

Erlöschen und Rechtsscheinhaftung

a) Erlöschenstatbestände

Die Prokura erlischt durch den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Prokuristen oder mit dessen Tod, nicht hingegen mit dem Tod des Geschäftsinhabers (§ 52 Abs. 3 HGB). Auch die Begründung einer Mitinhaberschaft des Geschäftes durch den Prokuristen führt zum Erlöschen der Prokura. Gleiches gilt bei Geschäftsaufgabe oder Verlust der Kaufmannseigenschaft. Zum Erlöschen führt auch der Wegfall des der Prokura zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses.

Der weitaus wichtigste Erlöschenstatbestand ist der jederzeit mögliche Widerruf der Prokura gemäß § 52 Abs. 1 HGB. Das zugrunde liegende Rechtsverhältnis bleibt von diesem Widerruf unberührt. Widerrufen kann jeder, der auch zur Erteilung der Prokura ermächtigt ist. Der Widerruf kann formlos, muss aber eindeutig erklärt werden. Das Erlöschen der Prokura ist im Handelsregister einzutragen (§ 53 Abs. 2 HGB). Führt allerdings ein eintragungspflichtiger Tatbestand zum Erlöschen der Prokura (z. B. Bestellung des Prokuristen zum Geschäftsführer) wird der Anmeldepflicht auch dadurch genügt, wenn dieser Tatbestand zur Eintragung gemeldet wird.

b) Rechtsfolgen fehlerhafter Prokura

Ist die Prokura fehlerhaft erteilt, so ist sie unwirksam bzw. anfechtbar. Darüber hinaus wirkt zugunsten Dritter der Gutglaubensschutz des Handelsrechts, der sich aus der Publizitätswirkung des Handelsregisters ergibt. § 15 Abs. 1 HGB schützt die „negative“ Publizität des Handelsregisters. Ein Dritter kann auf das Fortbestehen der im Handelsregister eingetragenen, eintragungspflichtigen Tatsachen vertrauen, es sei denn, er hat die Unrichtigkeit gekannt. Demnach muss der Kaufmann bei Widerruf der Prokura darauf achten, dass die entsprechende Handelsregistereintragung gelöscht wird, um der möglichen Rechtsscheinhaftung nach § 15 Abs. 1 HGB zu entgehen.

Wird die richtige Handelsregistereintragung unrichtig bekannt gemacht, so wird das Vertrauen eines Dritten, der die Unrichtigkeit nicht kannte, hierauf nach § 15 Abs. 3 HGB geschützt. Rechtsscheingrundlage für § 15 Abs. 3 HGB ist die unrichtige Bekanntmachung. Nach § 15 Abs.3 HGB haftet derjenige, der die unrichtige Bekanntmachung im weitesten Sinne veranlasst hat. § 15 Abs. 3 HGB ist entsprechend auf den Fall anzuwenden, dass die Prokura im Handelsregister unrichtig eingetragen wurde. Die Eintragung und die Bekanntmachung sind gleichwertige Rechtsscheinträger. Geschützt wird dadurch der Dritte, der im Vertrauen auf die unrichtige Eintragung/Bekanntmachung Rechtsgeschäfte vorgenommen hat. Er kann seinen Schaden ersetzt verlangen. Wegen dieser durch die entsprechenden Anwendungen des § 15 Abs. 3 HGB „positiven“ Publizitätswirkung des Handelsregisters sollte die Eintragung der Prokura umgehend auf ihre Richtigkeit überprüft werden.

Bei der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) haben die Gesellschafter entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag anteilig das Stammkapital aufzubringen. Statt der Einzahlung eines Geldbetrages kann allerdings im Vertrag vereinbart werden, dass die Barzahlungspflicht durch sog. Sacheinlagen, d. h. durch die Übertragung von Sachwerten auf die GmbH, erfüllt werden kann.

Diese Möglichkeit besteht allerdings nicht, wenn eine GmbH in Form der zum 1. November 2008 neu eingeführten „Unternehmergesellschaft/UG (haftungsbeschränkt)“ gegründet wird (s. § 5a Absatz 2 Satz 2 GmbHG). Bei dieser sog. „Mini-GmbH“ muss das Stammkapital vollständig in bar eingezahlt werden, Sacheinlagen sind hier nicht zulässig.

Begriff der Sacheinlage
Als Sacheinlagen können anstelle der Leistung der Stammeinlage eingebracht werden:

• Eigentum an Sachen,
• Forderungen,
• Grundpfandrechte (Hypotheken, Grundschulden),
• dauerhafte Gebrauchsüberlassung an Gegenständen,
• Handelsgeschäfte,
• Unternehmen,

sowie im Prinzip alle sonstigen vermögenswerten Positionen. Nicht erforderlich ist, dass der Vermögensgegenstand bilanzfähig ist. Nicht erforderlich ist auch die Verkehrsfähigkeit des eingebrachten Gegenstandes; allerdings muss er zumindest der GmbH übertragbar sein.

Anforderungen an den Gesellschaftsvertrag
Im Gesellschaftsvertrag müssen enthalten sein:

• die Angabe des Wertes der Sacheinlage als Geldbetrag
• die Angabe der Person des Sacheinlegers
• die genaue Bezeichnung des einzubringenden Gegenstandes
• die Vereinbarung, dass der Gegenstand der Gesellschaft zur freien, dauerhaften Verfügung übertragen wird (§ 7 Absatz 3 GmbHG)
• die Vereinbarung, dass die Zahlung des jeweiligen Kapitalanteils in Geld durch die Sacheinlage ersetzt werden darf. Im Falle einer Sachübernahme muss im Vertrag die Anrechnung auf den einzuzahlenden Kapitalanteil vereinbart werden.

Wird pauschal ein bestimmtes Unternehmen oder Handelsgeschäft als Sacheinlage eingebracht, so umfasst die Einbringung im Zweifel auch den Kundenstamm, das Know-how, den Goodwill. Ob auch die Verbindlichkeiten des eingebrachten Unternehmens von der GmbH übernommen werden, sollte im Gesellschaftsvertrag eindeutig festgelegt werden. Die Firmenfortführung ist nur zulässig, wenn dies ausdrücklich vereinbart wird; insoweit gilt die allgemeine Regel des § 22 des Handelsgesetzbuches (HGB). Festzusetzen ist in jedem Fall der Zeitpunkt, in dem das Unternehmen eingebracht werden soll.

Sacheinlagen sind in einem gesonderten Sachgründungsbericht aufzuführen. Dieser selbst ist nicht beurkundungspflichtig, da er nicht Teil des Gesellschaftsvertrages ist, sondern bedarf nur der einfachen Schriftform. Der Bericht ist von allen Gründungsgesellschaftern zu unterzeichnen. Zum Inhalt des Sachgründungsberichts vgl. unten Punkt III.

Bewertung der Sacheinlagen
Die Bewertung der Sacheinlagen ist nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Maßgeblich ist gem. § 9 Absatz 1 GmbHG immer der tatsächliche Zeitwert im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister.

Wird ein Unternehmen als Sacheinlage eingebracht, so ist für dessen Bewertung die Angabe der beiden letzten Jahresergebnisse erforderlich (§ 5 Absatz 4 GmbHG). Jahresergebnis meint dabei den nach den allgemeinen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zu ermittelnden Überschuss- oder Fehlbetrag i.S.d. § 275 Absatz 2 Nr. 20 bzw. Absatz 3 Nr. 19 HGB.

Bei kürzerem Bestehen des Unternehmens ist über den bisherigen Geschäftsgang Rechnung zu legen, d.h. die bisher erzielten Unternehmensergebnisse sind anzugeben. Bei Zeiträumen von weniger als einem Jahr wird dies jedoch in der Regel als zu wenig aussagekräftig angesehen.

Sämtliche für die Bewertung maßgeblichen Umstände sind in den Sachgründungsbericht aufzunehmen. Dieser kann daher z.B. enthalten:

• Anschaffungs- und Herstellungspreise
• gutachterliche Bewertungen
• Marktpreis
• Zustand der Sache
• Nutzungsmöglichkeiten.

Zum Nachweis der Angemessenheit der Bewertung jedes einzubringenden Gegenstandes haben die Gesellschafter gem. § 8 Absatz 1 Nr. 5 GmbHG „Unterlagen“ über den Wert jeder Sacheinlage einzureichen. Dies können z. B. Rechnungen, Kaufverträge, Preislisten, Kurszettel, Tarife oder Sachverständigengutachten sein. Welche Urkunden im einzelnen geeignet sind, hängt von der Art der Sacheinlage ab.

Wird ein Unternehmen zum Buchwert eingebracht, so ist zum Nachweis seines Wertes eine Einbringungsbilanz vorzulegen, deren Richtigkeit von einem Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer zu bescheinigen ist. Nicht erforderlich ist die Vorlage vorangegangener Jahresabschlüsse.

Soll das Unternehmen einen höheren Einbringungswert haben, so müssen die einzelnen wertbildenden Positionen gesondert belegt werden.

Konsequenzen bei fehlerhafter Bewertung
Wird eine Sacheinlage falsch bewertet, so ist allein deshalb die Eintragung der GmbH nicht ausgeschlossen. Das Registergericht kann die Eintragung nur dann verweigern, wenn die Sacheinlage von den Gründungsgesellschaftern in nicht unwesentlichem Maß überbewertet wurde (s. § 9 c Absatz 1 GmbHG). Es muss also eine erhebliche Diskrepanz zwischen dem angegebenen und dem tatsächlichen Wert des eingebrachten Gegen-standes feststellbar sein. Wird die Gesellschaft trotz überbewerteter Sacheinlage dennoch im Register eingetragen, dann haftet der betroffene Gesellschafter für den Fehlbetrag, d. h. er muss den Differenzbetrag nachschießen.

Bewirken der Einlage
Um seiner Verpflichtung nachzukommen, hat der Gesellschafter die Sacheinlage vor Eintragung in das Handelsregister zu bewirken, d.h. er hat den Gegenstand der Einlage in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Form der Übertragung an die Vor-Gesellschaft zu veräußern.

Werden Grundstücke eingebracht, so sind diese aufzulassen und in das Grundbuch einzutragen (§§ 873, 925 BGB). Forderungen sind abzutreten (§ 398 BGB). Bewegliche Sachen sind zu übereignen (§ 929 BGB).

In jedem Fall muss der Gegenstand vor Eintragung in das Handelsregister der Vor-Gesellschaft zur freien, unbeschränkten Verfügung stehen.

Die sog. „verdeckte Sacheinlage“
Manchmal kommt es vor, dass die Gründungsgesellschafter einer GmbH zwar formell eine Bareinlage vereinbart haben und das Geld auch eingezahlt wurde, dass aber die Gesellschafter von vornherein geplant haben, mit dem Geld für die GmbH Sachwerte von einem der Gesellschafter zu erwerben. In einem solchen Fall spricht man von einer "verdeckten" Sacheinlage. Hier hätten die Gesellschafter eigentlich von Anfang an eine Sacheinlage vereinbaren – und daher auch den Wert des eingebrachten Gegenstandes nachweisen – müssen. Das führt dazu, dass die Einlage nicht wirksam erbracht wurde und der betroffene Gesellschafter sie deshalb in der Regel nochmals in voller Höhe erbringen muss. Seit der GmbH-Reform 2008 kann aber der Wert der eingebrachten Sache auf den Nachzahlungsbetrag angerechnet werden. Entspricht dieser Wert daher zu 100 % der Höhe der vereinbarten Bareinlage, dann entfällt auch die Nachzahlungspflicht des Gesellschafters. Den Nachweis des Wertes muss allerdings der Gesellschafter führen, der sich auf diese Regelung beruft.

Für GmbH-Geschäftsführer gibt es keine besonderen Regelungen zur Sozialversicherungspflicht. Das Gesetz trifft in § 7 Abs. 1 SGB IV lediglich eine allgemeine Aussage: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“

Damit bleibt es vor allem der Rechtsprechung überlassen, Kriterien zur Einordnung von GmbH-Geschäftsführern zu definieren. Genau diese Kriterien haben sich in der letzten Zeit verschoben. Das Bundessozialgericht misst den im Gesellschaftsvertrag geregelten Mehrheiten eine größere Bedeutung bei als früher. Allen Geschäftsführern ist daher anzuraten, ihren Status nochmals zu überprüfen.

Selbständige oder nichtselbständige Arbeit

Ob eine Tätigkeit als selbständig oder nichtselbständig einzustufen ist, richtet sich nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist dabei die Betriebseingliederung (Rechtsmacht im Unternehmen) bzw. das Unternehmensrisiko.

Nichtselbständig und damit sozialversicherungspflichtig ist der Geschäftsführer häufig dann, wenn er so in den Betrieb eingegliedert ist und an Weisungen gebunden ist, dass er in seiner Arbeitsausführung hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort nicht mehr frei entscheiden kann. Gleiches gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer zwar seine Arbeitsausführung hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort frei gestalten kann, diese Freiheit jedoch jederzeit widerrufen werden kann.

Kapitalbeteiligung
Die Weisungsunabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers lässt sich vor allem anhand der Kapitalbeteiligung einschätzen. Dies ist das mit Abstand wichtigste Kriterium. Handelt es sich bei dem Geschäftsführer um einen Mehrheitsgesellschafter (Inhaber von mehr als 50% der Gesellschaftsanteile), der sich Weisungen faktisch selbst geben kann, so ist dieser regelmäßig nicht sozialversicherungspflichtig.

Unter Umständen kann auch schon eine geringere Kapitalbeteiligung ausreichen, nämlich dann, wenn der geschäftsführende Gesellschafter über eine im Gesellschaftsvertrag festgeschriebene Sperrminorität verfügt, die sich darauf erstreckt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort der Tätigkeit zu verhindern (so genannte „umfassende Sperrminorität“). Dies muss allerdings geregelt werden, da ansonsten die gesetzlichen Mehrheitsverhältnisse gelten.

Minderheitsgesellschafter bzw. Fremdgeschäftsführer werden also grundsätzlich aufgrund der angenommenen Weisungsgebundenheit der Gesellschafterversammlung als unselbständig eingestuft.

Als selbständig werden beherrschende Gesellschafter auch dann angesehen, wenn sie nicht als Geschäftsführer, sondern in einem anderen Rechtsverhältnis für die GmbH tätig sind (z.B. als einfacher Arbeitnehmer). Hier steht der Gesellschafter zwar formal in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis oder muss jedenfalls Weisungen vom Geschäftsführer entgegennehmen. Diese Abhängigkeit kann er aber aufgrund seiner beherrschenden Gesellschafterstellung jederzeit beenden oder ändern, so dass er als selbständig anzusehen ist.​​​​​​​

Fachkennnisse und familiäre Beziehungen
Handelt ein Geschäftsführer aufgrund einer engen familiären Beziehung zu den Gesellschaftern oder aufgrund eines Übermaßes an Fachkenntnissen faktisch wie ein Alleininhaber, so reicht dies nach neuer Rechtsprechung noch nicht für eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht aus. Die bisher als „Herz und Seele“- Rechtsprechung bekannte liberale Sichtweise hat das Bundessozialgericht verworfen.

Die Rechtsprechung geht bei ihrer Bewertung vielmehr von vertraglichen Verhältnissen des Geschäftsführers aus. Werden die Verträge tatsächlich aber anders „gelebt“, ist dies nur dann erheblich, wenn eine formlose Abbedingung der betreffenden Vertragsklauseln auch möglich ist. Dies ist bei Befugnissen eines Geschäftsführers nur schwer denkbar, weil diese sich aus dem Gesetz bzw. dem Gesellschaftsvertrag ergeben und nicht einfach formlos abbedungen werden können. Deswegen ist dringend zu empfehlen, bereits bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrags auf diesen Umstand Rücksicht zu nehmen.

​​​​​​​Stimmrechtsvereinbarungen/sonstige vertragliche Sonderrechte
Der Abschluss einer Stimmbindungsvereinbarung kann die erforderliche Rechtsmacht nicht vermitteln, da sie lediglich eine rechtsgeschäftliche und keine gesellschaftsvertragliche Befugnis vermittelt. Denn nach dem Gesellschaftsrecht dürfen Stimmrecht und Gesellschaftsanteil nicht getrennt werden. Eine Stimmrechtsvereinbarung ist daher nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts „sozialversicherungsrechtlich ohne Belang“. Eine solche Vereinbarung erhöht auch nicht das Unternehmerrisiko, da ein etwaiger Verlust weiterhin vom Gesellschafter und nicht vom Stimmrechtsinhaber zu tragen wäre.

Gleiches gilt für ein im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vereinbartes Vetorecht gegen nicht genehme Gesellschafterweisungen, denn auch dies vermittelt keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf Gesellschafterweisungen. Weiterhin kann es als Teil des Arbeitsvertrags auch gekündigt werden.

​​​​​​​Treuhandverhältnisse
Ein weiterer Sonderfall sind Treuhandschaften. Hier überträgt ein Treugeber seinem Treuhänder ein Recht (z.B. eine Gesellschaftsbeteiligung) unter der Bedingung, dieses Recht im seinem Sinne auszuüben. Diese Bedingung ist aber „nur“ vertraglicher Natur und deswegen nach Auffassung der Deutschen Rentenversicherung nicht entscheidend. Damit „zählt“ also der treuhänderisch übergebene Geschäftsanteil bei der sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zum Treuhänder. Auch zu diesem Thema steht eine höchstrichterliche Entscheidung allerdings noch aus.

Überprüfung der Sozialversicherungspflicht im Antragsverfahren

Um Rechts- und Planungssicherheit für den betroffenen Geschäftsführer zu erlangen, kann vor, während oder nach Beendigung der Beschäftigung bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV Bund) ein Anfrageverfahren durchgeführt werden (optionales Statusanfrageverfahren). Die darauf folgende Entscheidung ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls verbindlich. Ein Antragsverfahren kann auch von Amts wegen durch die Krankenkasse initiiert werden, wenn die Krankenkasse Kenntnis darüber erlangt, dass der Betroffene Gesellschaftergeschäftsführer ist.

Vgl. hierzu auch das Formularpaket „Statusfeststellung“ der DRV

Indizien zur Beurteilung der Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers

Für und gegen die Annahme einer Betriebseingliederung werden in der Rechtsprechung verschiedene Indizien aufgeführt. Ausschlaggebend ist dabei immer der Gesamteindruck im Einzelfall, wobei – wie bereits erwähnt – die Kapitalbeteiligung das wichtigste Kriterium ist.

Indizien für eine nichtselbständige Tätigkeit = Sozialversicherungspflicht:

• Nicht am Kapital beteiligter Geschäftsführer (der Geschäftsführer ist kein Gesellschafter, sog. „Fremdgeschäftsführer“)
• Die Beteiligung des Geschäftsführers am Kapital der GmbH ist kleiner als 50%
• Einbindung in die vom Betrieb vorgegebene Arbeitsorganisation
• Vereinbartes Wettbewerbsverbot
• Vereinbarung von Jahresurlaub
• Vereinbarung einer Überstundenvergütung
• Vereinbarung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
• Arbeitgeberzuschüsse im Krankheitsfall
• Festes Jahresgehalt
• Abschluss von Unfall- oder Lebensversicherungen zugunsten des Geschäftsführers
• Kontroll- und Überwachungsrechte der Gesellschafter oder eines anderen Geschäftsführers (auf die tatsächliche Ausübung der Kontrolle kommt es nicht an)
• Selbstkontrahierungsverbot
• Unterordnung unter einen anderen Geschäftsführer oder eigene Zuständigkeitsbereiche bei mehreren Geschäftsführern

Indizien für eine selbständige Tätigkeit = keine Sozialversicherungspflicht:

• Kapitalbeteiligung des Geschäftsführers an der Gesellschaft von über 50%
• Trotz geringer Beteiligung an der Gesellschaft besitzt der Geschäftsführer eine umfassende Sperrminorität (d.h. sämtliche Gesellschafterbeschlüsse können verhindert werden)
• Freie Einteilung der Tätigkeit hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort
• Erfolgsabhängiges Gehalt
• Recht zur unmittelbaren und alleinigen Vertretung der Gesellschaft (nicht schon Handeln in Vollmacht)
• Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot
• Familiäre Rücksichtnahme/Nichtausübung von Weisungsrechten durch die zur Familie gehörenden Gesellschafter (im Gesellschaftervertrag festgelegt)
• Übernahme einer Bürgschaft
• Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte
• Einfluss auf die Betriebsorganisation

Exkurs: Rentenversicherungspflicht trotz Selbständigkeit

Selbst wenn eine Selbständigkeit nach den genannten Kriterien vorliegt, kann es in Son-derfällen dennoch zu einer Rentenversicherungspflicht kommen (andere Versicherungen sind hier nicht betroffen). Der Gesetzgeber hat bestimmte Selbständige als derart schutzbedürftig eingestuft, dass er sie als „arbeitnehmerähnlich“ der Versicherungspflicht unterworfen hat.  Nach § 2 Nr. 9 SGB VI sind selbständig Tätige rentenversicherungspflichtig, die

• im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und
• auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind (als Auftraggeber gelten die Auftraggeber der Gesellschaft).

Die wesentliche Tätigkeit für einen Auftraggeber wird angenommen, wenn 5/6 des jährlichen Umsatzes über ihn generiert werden. Eine Ausnahme kann z.B. für Projekte gelten, hier kann der Zeitraum auf drei Jahre erhöht werden. Die Anstellung schon eines Arbeitnehmers kann die Versicherungspflicht ausschließen, solange er kein „Mini-Jobber“ ist.

Eine Ausnahme von dieser Rentenversicherungspflicht besteht auf Antrag für Existenzgründer für einen Zeitraum von bis zu drei Jahren. Auch selbständige Personen, die nach Vollendung des 58. Lebensjahres erstmalig versicherungspflichtig wären, können eine Befreiung beantragen.

Sonstige Hinweise

• Ändern sich die Verhältnisse des Unternehmers, ist der Status erneut festzustellen. Eine solche Änderung der Verhältnisse soll schon dann vorliegen, wenn nach aktueller Rechtsprechung eine andere Bewertung des Sachverhalts möglich ist.
• Die Verfahrensdauer beträgt für das Antragsverfahren selbst ca. 4 Monate, das Widerspruchsverfahren kann zwischen 3 und 6 Monaten dauern. Vor Gericht sind die Verfahrensdauern leider länger und überschreiten oft ein Jahr.

Informationen über das Unternehmen

Damit es nach der Betriebsübernahme kein böses Erwachen gibt, sollten Sie sich vorab gründlich über das Unternehmen informieren. Es ist (überlebens-)wichtig, sich einen Überblick über die gesamte wirtschaftliche Situation des Unternehmens zu verschaffen. Ziehen Sie dabei Experten wie Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, technische Gutachter oder Juristen zu Rate. Die Erstellung einer soliden Analyse der Situation des Unternehmens mit seinen relevanten wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Gegebenheiten, seines Ertragspotentials sowie der Qualität der Mitarbeiter wird als Due Diligence bezeichnet. Hier werden auch die im Unternehmen enthaltenen Risiken aufgedeckt. Je mehr Informationen man über das Unternehmen hat, umso besser kann man über den Kaufpreis verhandeln. Informieren Sie sich von daher stets über:

• Standort: Lage, Straßenanbindung, Nachbarn, evtl. zukünftige Standortentwicklungen können bei der örtlichen Baubehörde erfragt werden;
• Ruf: sind die Kunden mit dem Produkt bzw. mit der Dienstleistung des Unternehmens zufrieden? wie steht es um die Zahlungsmoral des Unternehmens gegenüber den Lieferanten?
• Kunden: welchen Kundenstamm hat das Unternehmen?
• Mitarbeiter: besteht ein Personalüberhang; sind sowohl alte erfahrene als auch junge qualifizierte Nachwuchskräfte beschäftigt?
• Zustand der Büro- bzw. Betriebsräume: festgestellte Mängel sollten Sie schriftlich festhalten; ob das Grundstück evtl. durch Altlasten verseucht ist, können Sie ggf. beim Umweltamt erfahren;
• Zustand der Geschäftsausstattung, Maschinen, Geräte, Fuhrpark, etc.: lassen Sie sich folgende Unterlagen vorlegen: Kauf- und Wartungsverträge, Garantieleistungen, Gutachten der Geräte-/Anlagenlieferanten, Berichte der Aufsichtsämter, Betriebserlaubnisse);
• finanzielle Situation (Kosten und Erträge): Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, evtl. Lagebericht, Inventarliste, anhand derer Sie die Umsatz- und Gewinnentwicklung für die kommenden 3 bis 5 Jahre beurteilen können. Weiterhin sollten Sie Einsicht nehmen in: Bankkonten, Steuererklärungen der letzten Jahre, den letzten steuerrechtlichen Betriebsprüfungsbericht, Übersicht über alle öffentlichen Fördermittel und Zuschüsse der letzten 5 Jahre;
• Konkurrenz; informieren Sie sich über die Konkurrenten, mit denen Sie es zu tun haben werden; inwiefern unterscheidet sich Ihr Angebot von dem der Konkurrenz?);
• bestehende Verträge: lassen Sie sich sämtliche bestehenden Verträge zeigen und – am besten schriftlich - bestätigen, dass Ihnen alle bestehenden Verträge gezeigt wurden. Erkundigen Sie sich nach bestehenden Rechtsstreitigkeiten, bestehenden Schutzrechten und Lizenzen;
• Erfolg des Unternehmens im Branchenvergleich: Mit Hilfe von Branchenkennzahlen können Sie feststellen, wie das Unternehmen im Vergleich zu anderen steht.

Verfahren zur Bewertung des Unternehmens

Ertragswertverfahren
Das Ertragswertverfahren ist eines der wichtigsten Methoden zur Kaufpreisermittlung. Bei dieser Methode wird der durchschnittlich erzielte und um verschiedene Posten berichtigte Gewinn der letzten 3 oder 5 Jahre errechnet. Man nimmt an, dass dieser Gewinn auch in der Zukunft und langfristig zu erzielen sein wird. Dann wird er abgezinst und so der Ertragswert ermittelt.

Ertragswert  =             Gewinn  x  100                      
                                    Kapitalzinsfuß in %

Der zukünftige Gewinn wird errechnet durch Erstellen einer Kostenstruktur, nach dem Prinzip der kaufmännischen Vorsicht. Dies ist aber schwierig, weil man nicht genau abschätzen kann, wie Umsätze, Kosten, also der Gewinn, langfristig aussehen werden. Um zu einem realistischen Ertragswert zu kommen, sollten Sie nachfolgendem Schema vor-gehen. Dazu sollten Sie das komplette Zahlenmaterial zusammenfassen in eine einheitliche, übersichtliche und vergleichbare Form und danach eine Prognose aufstellen.

• Analyse der Gewinn- und Verlustrechnung der letzten 5 Jahre 
• Aufbau einer Umsatz- und Kostenstruktur für die Zukunft
• Ermittlung des zu erwartenden Gewinns
• Ermittlung des Kapitalisierungszinsfußes
• Errechnung des Zukunftsertragswertes

Der Kapitalisierungszinsfuß wird gebildet durch einen Basiszinssatz zuzüglich eines Risikoaufschlages von etwa 2 - 20 %. Tatsächlich schwankt der bei kleineren und mittleren Unternehmen angesetzte Kapitalzinsfuß zwischen 7 - 15 %.

Substanzwertverfahren
Dieses Verfahren soll den Zeitwert der Summe der Vermögensgegenstände des Unternehmens zeigen. Ausgangspunkt ist also die Frage: Was kostet es, ein Unternehmen gleicher Art zu errichten, und alle dazugehörigen Vermögensbestände im jetzigen Zustand wieder zu beschaffen? Von Bedeutung sind hierbei die Anschaffungswerte, der Zustand und die zu erwartende Lebensdauer der Anlagen und der zu veräußernden Güter, die Nachfrage nach diesen Gütern etc. Der Substanzwert kann über die Ermittlung des Liquidationswertes, d.h. die Einschätzung der aufsummierten Verkaufswerte der einzelnen Betriebsbestandteile, hergeleitet werden. Der Liquidationswert stellt aber re­gelmäßig den untersten Wert des Unternehmens dar. Vereinfacht kann man den Substanzwert folgendermaßen ausrechnen:

    Anschaffungs-/ Herstellungskosten
./. bislang darauf angefallene Abschreibungen
./. Fremdkapital  
+  geschätzter Wert der immateriellen Güter (Patente, Lizenzen, Rechte, etc.)
=  Substanzwert

Das Substanzwertverfahren ist sinnvoll bei Unternehmen, deren Vermögen überwiegend in Immobilien, Maschinen, Warenlagern, Fahrzeugen etc. besteht.

Mittelwertverfahren
Das Mittelwertverfahren versucht nun, aus den sehr unterschiedlichen Ergebnissen der Substanz- und Ertragswertverfahren einen Mittelwert zu bilden, indem Substanzwert und Ertragswert mit einer Gewichtung versehen und dann erst zum Unternehmenswert addiert werden. Dies geschieht, indem man festlegt, dass z.B. der Ertragswert ein Gewicht von 75% am Gesamtwert haben soll. Demzufolge sind der Ertragswert mit 0,75 und der Substanzwert mit 0,25 zu multiplizieren:

(Ertragswert  x  0,75) + (Substanzwert  x  0,25)  =  Gesamtwert des Unternehmens

Firmenwert
Der Firmenwert drückt einen nichtkörperlichen Wert aus, wie z.B. einen soliden Kundenstamm, eine eingespielte Mitarbeitermannschaft etc. Einen positiven Firmenwert kann es nur geben, wenn der Ertragswert größer als der Substanzwert ist:

    Ertragswert
./. Substanzwert  
=  Firmenwert

Umsatzverfahren
Dieses Verfahren ist zwar sehr einfach, aber eher unbrauchbar zur verlässlichen Bewertung von Unternehmen. Es kann allerdings dazu dienen, einen ersten Eindruck über den Wert des Unternehmens zu bekommen. Der Wert ergibt sich aus dem angesetzten, bisher erzielten Jahresumsatz, der mit einem bestimmten Faktor multipliziert wird. Dieser Faktor hängt von der Parteivereinbarung und der Branchenübung ab. In manchen Branchen findet sich auch eine Bewertung anhand des jährlichen Warenumsatzes, z.B. bei Gaststätten nach dem Bierumsatz, oder Zeitungsverlage werden oft nach der Anzahl ihrer Abonnenten beurteilt.

Liquidationsverfahren
Dieses Verfahren gibt den Wert an, welchen das Unternehmen hat, wenn man es kaufen würde und dann liquidieren, also aufgeben, würde (Zerschlagungswert). Hier liegt der Unterschied zum Substanzwert, der ein Fortführungswert ist. Der Liquidationswert ist demnach der Wert, der sich bei einer Veräußerung der einzelnen Vermögensgegenstände nach Tilgung der Schulden ergibt.

     Liquidationswert der Wirtschaftsgüter (Preis den man erzielt, wenn alle Wirtschaftsgüter einzeln oder en bloc
                         verkauft werden)
./.  Schulden    (alle bilanzierten und nicht bilanzierten Verbindlichkeiten, sowie Kosten eines evtl. Sozialplans, Ablösung
                         von Miet-, Pacht-, Leasingverträgen, Demontagen- und Transportkosten etc.)
+   Forderungen                                                                               
=   Liquidationswert

Stuttgarter Verfahren
Dieses Verfahren ist ein von der Finanzverwaltung früher verwendetes Bewertungsverfahren. Auch in der Praxis in GmbH-Satzungen wird auf dieses Verfahren zurückgegriffen. Der Wert wird vor dem Hintergrund des Vermögenswertes und der Ertragsaussichten abgeschätzt.

Methode der Übergewinnkapitalisierung
Bei dieser Methode besteht der Gesamtwert bzw. Kaufpreis des Unternehmens aus dem Substanzwert und einem hinzuzurechnenden Firmenwert. Hier wird der Firmenwert dadurch berechnet, dass ein sog. Übergewinn ermittelt wird. Dazu wird der zu erwartende Gewinn in zwei Komponenten zerlegt. Die Erste ist die Verzinsung des Substanzwertes, hier Normalgewinn genannt. Zieht man diesen Normalgewinn vom zu erwartenden Gewinn ab, so erhält man den Übergewinn. Dieser wird nun mit einem erhöhten Zinsfuß kapitalisiert und man erhält den Firmenwert. In der Praxis wird dieses Verfahren wenig angewendet.

Beispiel: 

Substanzwert:                        1.000.000 €
Kapitalisierungszinsfuß:                     10%
zu erwartender Gewinn:            150.000 €

1) Berechnung des Normalgewinns:  

10%  von 1.000.000 € = 100.000 €

2) Berechnung des Übergewinns:       

     150.000 €    (zu erwartender Gewinn)
./.  100.000 €                  (Normalgewinn)
       50.000 €                  (Übergewinn)

3) Berechnung des Firmenwertes:      

Firmenwert  =         Übergewinn  x  100                         
                             Risikokapitalisierungszinsfuß

330.000 € =            50.000 €  x  100              
                                z.B. 15 %

4) Berechnung des Kaufpreises:         

     Substanzwert      1.000.000 €
+   Firmenwert            330.000 €
=   Kaufpreis            1.330.000 €

Allgemeine rechtliche Aspekte

Übergang von Forderungen auf den neuen Inhaber des Unternehmens
Wenn der bisherige Inhaber in die Fortführung der Firma durch den Erwerber eingewilligt hat, so gelten die in dem Betrieb begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls nichts Abweichendes im Handelsregister eingetragen oder den Schuldnern mitgeteilt wird.

Haftung des neuen Unternehmensinhabers für Verbindlichkeiten
Wer ein Unternehmen erwirbt, kann von der in § 22 HGB normierten Möglichkeit Gebrauch machen, und die bisherige Firma fortführen, sich also den Grundsatz der Firmenbeständigkeit zunutze machen, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Veräußerers vorliegt. Der Preis ist die Gefahr der Haftung des Erwerbers für Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, die bei dem früheren Unternehmen entstanden sind. (§§ 25, 27 HGB). Der Gläubiger des früheren Inhabers kann also den Erwerber in Anspruch nehmen. Unberührt bleibt dabei natürlich die Haftung des früheren Inhabers, der sich durch die Veräußerung seines Unternehmens nicht etwa befreit. Die Gläubiger bekommen also einen zusätzlichen Schuldner. Die Verbindlichkeit muss aus dem übernommenen Geschäftsbetrieb herrühren, und ihr Rechtsgrund muss bei Inhaberwechsel bereits gelegt gewesen, also insbes. der zugrundeliegende Vertrag abgeschlossen worden sein. Keineswegs haftet der Erwerber für neu eingegangene Verbindlichkeiten des Veräußerers. Bei Dauerschuldverhältnissen haftet der Erwerber ausnahmslos für Altlasten; für Verbindlichkeiten, die nach dem Erwerb des Unternehmens fällig werden jedoch nur dann, wenn er auch Anspruch auf die Leistung hat.

Haftungsausschluss
Der Erwerber des Unternehmens kann seine Haftung für Altschulden verhindern. Eine haftungsausschließende Vereinbarung zwischen früherem Inhaber und Erwerber ist den Gläubigern gegenüber wirksam, wenn sie im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht ist; gleichermaßen, wenn sie den Gläubigern individuell mitgeteilt wurde, durch den früheren Inhaber oder durch den Erwerber selbst.

Forderungsausschluss
Der frühere Inhaber hat ebenfalls die Möglichkeit, eine Vereinbarung mit dem Erwerber über den Ausschluss des Forderungsübergangs mit Wirkung gegenüber den Schuldnern im Handelsregister eintragen zu lassen. Oder in einfacher Weise, indem der frühere Inhaber die Einwilligung zur Firmenfortführung verweigert.

Ausschlussfrist
§ 26 HGB schreibt vor, dass der Anspruch gegen den Veräußerer nach 5 Jahren erlischt, und danach nur noch gegen den Erwerber geltend gemacht werden kann. Die Ausschlussfrist beginnt gemäß § 26 Abs.1 Satz 2 2. HS HGB mit der Kundgebung der Übernahme. Die gesamtschuldnerische Haftung von früherem Inhaber und Erwerber ist also zeitlicher Begrenzung ausgesetzt.

Freistellungsvereinbarung
Früherer Inhaber und Erwerber können sich außerdem im Innenverhältnis verpflichten, dass der Erwerber die Verbindlichkeiten übernimmt (z.B. Anrechung auf den Kaufpreis), also für den früheren Inhaber erfüllt und ihn auf diese Weise freistellt. Solche Freistellungsvereinbarungen haben keine Außenwirkung, so dass sich die Gläubiger nur an den Veräußerer halten können. Unabhängig von § 25 Abs.1 HGB ist die Haftung des Erwerbers möglich durch Schuldübernahme oder Schuldbeitritt mittels Vertrages mit jedem einzelnen Gläubiger.

Letter of intent (Vorverträge)
Schon während der Verhandlungen über den Kauf eines Unternehmens werden häufig Vorverträge/Vorfeldverträge geschlossen, um erzielte Verhandlungsergebnisse zu fixieren. Diese sog. „letter of intent“ wollen alsbald eine Verbindlichkeit in den Verhandlungen herbeiführen. Ein Vorvertrag kann in der Regel sogar mündlich geschlossen werden. Ausnahmen sind der Verkauf der Geschäftsanteile einer GmbH oder von Grundstücken, da hier eine notarielle Form erforderlich ist. Deshalb sollte darauf geachtet werden, dass nicht plötzlich ein Vorvertrag geschlossen wird, ohne es zur Kenntnis genommen zu haben. Ein „letter of intent“ ist nichts anderes als eine Absichtserklärung in Form eines Briefes. Empfehlenswert ist dabei allerdings ein Hinweis in der Niederschrift, dass die Festschreibung der Einzelpunkte ohne bindende Wirkung für den späteren Vertragsabschluss ist. Eine solche Punktation kann insbesondere Gegenstand eines „letter of intent“ sein.

Kaufvertrag
Um die mit dem Unternehmenskauf verbundenen rechtlichen Probleme in den Griff zu bekommen, sind umfangreiche Verträge nötig, die von Rechtsanwälten verfasst werden sollten, die auf dem Gebiet des Unternehmenskaufs umfassende Erfahrungen besitzen. Regelungen über Gewährleistung, Zusicherung und Garantien sind wesentliche Bestandteile eines jeden Unternehmenskaufvertrages. Sich als Käufer auf die gesetzlichen Regelungen zu verlassen, bietet keine ausreichende Sicherheit. Gewährleistungen müssen daher sehr sorgfältig erarbeitet und auf die Erfordernisse beider Parteien zugeschnitten werden.

Arbeitsrechtliche Situation
§ 613 a BGB besagt, dass der Erwerber in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Darüber hinaus haften Erwerber und Veräußerer als Gesamtschuldner für Verpflichtungen, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf eines Jahres nach dem Übernahmezeitpunkt fällig werden. Kündigungen wegen des Übergangs des Betriebes sind unwirksam. Allerdings bleibt das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen unberührt. Es kann also ein Rationalisierungskonzept entwickelt werden, das aus betriebswirtschaftlichen Gründen zu einer Reduzierung der Arbeitsplätze führt. Bei Kündigungen größeren Ausmaßes, die mit dem Betriebsübergang verbunden sind, muss evtl. mit dem Betriebsrat ein Interessenausgleich und ein Sozialplan ausgehandelt werden. Die wirtschaftlichen Konsequenzen die sich aus dem Interessenausgleich/Sozialplan ergeben, können gravierend sein. Deshalb sollte dies beim Übernahmevertrag beachtet werden.

Die seit dem 1. April 2002 neu eingeführten Absätze 5 und 6 des § 613 a BGB schreiben bei Betriebsübergängen und Umwandlungen von Unternehmen eine Informationspflicht gegenüber den Arbeitnehmern vor. Erwerber und Veräußerer sind verpflichtet, jeden betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang schriftlich über den (schon feststehenden) Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt (§ 613 a Abs. 5 Nr.1 BGB) und Grund des Überganges (Nr.2) zu informieren. Nach § 613 a Abs. 5 Nrn. 3 und 4 BGB müssen die betroffenen Arbeitnehmer über die für sie eintretenden rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Überganges, sowie über die für sie vorgesehenen Maßnahmen (z.B. Weiterbildungsmaßnahmen wenn Produktionsumstellung oder Umstrukturierung geplant ist, oder andere Maßnahmen, die die berufliche Entwicklung der Arbeitnehmer betreffen) aufgeklärt werden. Diese Unterrichtung jedes einzelnen Arbeitnehmers muss gewährleistet sein und bewiesen werden können, was einen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringt. Die Unterrichtungserklärung muss in Textform, also als Schriftstück, den Arbeitnehmern an die Hand gegeben werden. Es reicht also keine mündliche Information z.B. im Rahmen einer Betriebsversammlung.

§ 613 a Abs. 6 BGB regelt das Recht des Arbeitnehmers, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses vom Betriebsveräußerer auf den Betriebserwerber zu widersprechen. Die Widerspruchsfrist beträgt 1 Monat nach Zugang der Unterrichtung durch den Arbeitgeber. Während dieser Frist kann der Arbeitnehmer die Konsequenzen des Überganges seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber überlegen und entscheiden, ob er widersprechen will oder nicht. Diese Frist gilt auch wenn die Unterrichtung nach dem Übergang erfolgt. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entscheidungen geschützt werden, denn der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses kann für den Arbeitnehmer zum Verlust des Arbeitsplatzes führen. Wenn die Unterrichtung des Arbeitgebers formal nicht ordnungsgemäß war, läuft die Widerspruchsfrist für den Arbeitnehmer nicht an. Widerspricht der Arbeitnehmer, so hat der Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Kündigungsschutzgesetz gegenüber dem früheren Arbeitgeber. Dies würde jedoch eine Verzögerung des Unternehmensübergangs hervorrufen, was wiederum Aufwand und Probleme mit sich bringt.

Steuerrechtliche Situation
Wird ein Betrieb im Ganzen oder ein Teilbetrieb veräußert, erzielt der Veräußerer Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 16 Einkommensteuergesetz. Der Veräußerungsgewinn, der der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Einkommensteuerveranlagung zu Grunde gelegt wird, berechnet sich wie folgt:

    Veräußerungspreis
./. Veräußerungskosten ( z.B.: Notarkosten, Vermittlungs- und Beraterprovisionen, Gutachterkosten, Verkehrssteuern)
./. Betriebsvermögen im Zeitpunkt der Veräußerung

=  Veräußerungsgewinn

Durch die Veräußerung werden die ggf. im Unternehmen vorhandenen stillen Reserven in einem Zeitpunkt aufgedeckt und realisiert. Um diese Konsequenz steuerlich abzumildern, sieht der Gesetzgeber für diese Einkünfte unter bestimmten Voraussetzungen einen Freibetrag in Höhe von 45.000 € und einen ermäßigten Steuersatz vor (= zu versteuernder Veräußerungsgewinn).

Grundsätzlich kann nur derjenige wirksam Verträge für einen Gewerbebetrieb abschließen, der vom Geschäftsinhaber hierzu bevollmächtigt wurde. Dabei kann der Vollmachtgeber den Umfang einer Vollmacht nach BGB frei bestimmen. Er allein legt also fest, bei welchen Geschäften er vertreten werden will. Von der Einzelvollmacht, die beschränkt ist auf bestimmte Rechtshandlungen, bis hin zur Generalvollmacht, die gerichtet ist auf die Wahrnehmung sämtlicher Geschäfte, sind hier die verschiedensten Konstellationen denkbar. Neben diesen allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen normiert das HGB besondere Vertretungsberechtigungen für Kaufleute (im Handelsregister eingetragene Unternehmen), die in ihrer Ausprägung den besonderen Erfordernissen des Wirtschaftsverkehrs angepasst sind.

Der Prokurist als "zweites Ich" des Kaufmanns

Die Prokura bildet die umfangreichste handelsrechtliche Vertretungsbefugnis. Mit Ausnahme der sogenannten Grundgeschäfte wie der Veräußerung und Belastung von Grundstücken ermächtigt sie zu allen Arten von Rechtsgeschäften, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, wobei der Prokurist auch branchenfremde Geschäfte tätigen kann. Auch wenn die Prokura intern durch Vertrag mit dem Unternehmer begrenzt ist, bleiben die abgeschlossenen Verträge gleichwohl wirksam. Dies gilt selbst dann, wenn der Geschäftspartner die internen Vereinbarungen kannte. Der Umfang der Prokura ist insoweit nach außen zwingend durch das HGB festgelegt, ohne dass eine Beschränkung möglich ist.

Die Prokura kann nur von Kaufleuten erteilt werden. Nichtkaufleute oder der Prokurist selbst sind von der Prokura-Erteilung ausgeschlossen. Die Erteilung muss durch den Inhaber des Handelsgeschäftes oder ggf. durch den gesetzlichen Vertreter (z.B. den Geschäftsführer der GmbH) ausdrücklich erfolgen. Erteilung und Erlöschen der Prokura sind jeweils zum Handelsregister anzumelden. Dabei ist besondere Aufmerksamkeit geboten: Solange die Eintragung im Handelsregister besteht, kann der Prokurist mit sämtlichen Befugnissen tätig werden und zwar selbst dann, wenn die Prokura tatsächlich bereits erloschen ist, sei es z. B. durch Widerruf, durch Geschäftsaufgabe oder weil das zugrunde liegende Dienstverhältnis beendet wurde.

Weitere Detailinformationen enthält das Merkblatt „Der Prokurist“.

Die Handlungsvollmacht als "kleine Prokura"

Die Handlungsvollmacht reicht weniger weit als die Prokura. Ihren Umfang kann der Geschäftsinhaber - anders als bei der Prokura - selbst festlegen. Überschreitet der Bevollmächtigte den gesetzten Rahmen, bleibt das Unternehmen durch den Vertrag gleichwohl gebunden, wenn der Geschäftspartner die Beschränkung nicht kannte oder hätte kennen müssen. Regelmäßig werden von der Handlungsvollmacht allerdings nur branchenübliche Geschäfte erfasst. Die Handlungsvollmacht wird nicht in das Handelsregister eingetragen und kann ohne Formerfordernisse, z. B. auch mündlich, erteilt werden. Schon aus Beweisgründen ist aber eine schriftliche Erteilung zu empfehlen.

Eine Handlungsvollmacht kann, wie die Prokura, auch als Gesamthandlungsvollmacht mehreren Personen gemeinschaftlich erteilt werden.

Verkaufsberechtigung von Angestellten im Laden oder Warenlager

Wer in einem Laden oder offenen Warenlager angestellt ist, gilt nach dem HGB als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Lager gewöhnlich abgewickelt werden. Sofern ein Angestellter also mit Wissen und Willen des Geschäftsinhabers in Kontakt zu Kunden tritt, dürfen diese sich auf das Bestehen einer Vollmacht im üblichen Rahmen verlassen. Der Begriff "Verkäufe" ist in diesem Zusammenhang untechnisch zu verstehen, sodass hierunter auch die Entgegennahme von Mängelanzeigen sowie Übereignungserklärungen, nicht jedoch Ankäufe oder Zusagen für einen Umtausch fallen. Wenn der Kunde vom Bestehen einer Verkaufsberechtigung ausgehen darf, kann er z. B. wirksam bei einem Angestellten im Laden zahlen. Der Geschäftsinhaber wiederum kann dies durch deutliche Hinweise wie etwa "Zahlung nur an der Kasse" ausschließen.

Einräumung einer typischerweise mit Vollmacht verbundenen Stellung

Manche Aufgaben setzen zu ihrer ordnungsgemäßen Erfüllung eine bestimmte Vollmacht voraus, wie etwa die Tätigkeiten des Architekten oder des Anwalts. Wer einem anderen eine solche Aufgabe überträgt, muss diesen deshalb auch dann als bevollmächtigt gelten lassen, wenn eine Vollmacht für das konkrete Geschäft tatsächlich nicht erteilt war. Der Geschäftsherr kann nur dann nicht in Anspruch genommen werden, wenn für den anderen Teil das Fehlen bzw. die Einschränkung der Vertretungsmacht unschwer zu erkennen war.

Die Vertretungsmacht im Gesellschaftsrecht

Das Gesellschaftsrecht enthält verschiedene Sonderregelungen zur Vertretungsbefugnis der jeweiligen Gesellschafter:

• BGB-Gesellschaft (GbR): Grundsätzlich besteht bei der GbR Gesamtvertretungsmacht, d. h., Rechtsgeschäfte mit Dritten sind nur dann wirksam, wenn sie von allen Gesellschaftern gemeinsam abgeschlossen wurden. Im Gesellschaftsvertrag können jedoch beliebige Abweichungen von diesem Grundsatz vereinbart werden.
• OHG: Zur Vertretung der OHG ist jeder Gesellschafter ermächtigt, der nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist. Ein entsprechender Ausschluss ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bleibt ein Gesellschafter allein oder mit anderen Gesellschaftern vertretungsbefugt, so erstreckt sich diese Vertretungsmacht auf sämtliche denkbaren gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte. Eine Beschränkung dieses Vertretungsumfangs ist gegenüber Dritten nicht möglich.
• KG: Die Vertretungsmacht des Komplementärs einer KG entspricht der des OHG-Gesellschafters. Eine Besonderheit ergibt sich dagegen für den Kommanditisten: Er ist von der organschaftlichen Vertretung ausgeschlossen, gehört also nicht zu den Personen, durch die eine KG nach dem Gesetz handelt. Unabhängig davon kann er jedoch nach den allgemeinen Grundsätzen rechtsgeschäftlich bevollmächtigt und sogar zum Prokuristen ernannt werden.
• GmbH und UG (haftungsbeschränkt): Die GmbH und die UG (haftungsbeschränkt) werden durch den Geschäftsführer vertreten; mehrere Geschäftsführer müssen gemeinsam handeln, wenn nichts anderes bestimmt ist. Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist nach außen nicht beschränkbar.

Die Rechtsscheinvollmachten

Die Rechtsprechung hat zwei Fallgruppen entwickelt, wonach ein Gewerbetreibender die Geschäfte eines vermeintlichen Vertreters auch ohne ausdrückliche Bevollmächtigung als bindend akzeptieren muss:

• Der Gewerbetreibende lässt es über einen längeren Zeitraum wissentlich geschehen, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt (sog. Duldungsvollmacht).
• Der Gewerbetreibende kannte zwar das Handeln des Scheinvertreters nicht, hätte es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen und verhindern können (sog. Anscheinsvollmacht).

Die Bindungswirkung für den Gewerbetreibenden entfällt nur dann, wenn der Vertragspartner nicht schutzwürdig erscheint, z. B., weil er das Fehlen der Vertretungsmacht kannte. Insgesamt führen diese Grundsätze zu erheblichen Haftungsrisiken für den Geschäftsinhaber, sodass dieser sein Verhalten jederzeit kritisch beobachten sollte. Hier gewinnen etwa die Fälle an Bedeutung, in denen ein ehemals Bevollmächtigter trotz Beendigung seines Vertrages mit dem Unternehmen weiterhin nach außen agiert oder in denen ein Angestellter sich unter Duldung des Inhabers Kompetenzen anmaßt. Um einem falschen Rechtsschein von vornherein vorzubeugen, kann der Geschäftsinhaber z. B. seine Kunden per Rundschreiben vom Erlöschen der Vollmacht unterrichten.

Rechtsfolgen beim Fehlen der Vertretungsbefugnis für ein konkretes Geschäft

Handelt ein Vertreter ohne die erforderliche Vollmacht, so wird der angeblich Vertretene nur dann rechtlich verpflichtet, wenn er das Geschäft nachträglich genehmigt. Verweigert er die Genehmigung, ist die Angelegenheit für ihn erledigt. Ein Schaden kann für ihn - abgesehen von den Fällen der Rechtsscheinvollmacht - nicht entstehen. Der Vertragspartner muss sich wegen etwaiger Ansprüche allein an den vermeintlichen Vertreter halten, der ihm nach seiner Wahl zur Erfüllung des Vertrages oder zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist. Die Ersatzpflicht des vermeintlichen Vertreters ist nach dem Gesetz eingeschränkt, wenn er den Mangel der Vertretungsmacht nicht kannte. Die Haftung entfällt vollständig, sofern der andere Teil wusste oder hätte wissen müssen, dass eine Bevollmächtigung tatsächlich nicht bestand.